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　　本刊記者 徐明皎

　　近日，一則訂婚視頻在網(wǎng)上熱傳，視頻中洋溢著幸福笑容的年輕小伙，正是曾備受關注的“山東辱母殺人案”當事人于歡。

　　據(jù)此前媒體報道，2016年4月，因不堪母親受辱，時年22歲的于歡將水果刀刺向了暴力催債人。2017年2月，山東聊城中院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。該案被媒體報道后，引起了公眾廣泛關注與討論。2017年6月，山東高院認為于歡刺死一人行為系防衛(wèi)過當，改判于歡有期徒刑5年。2020年11月18日，于歡獲減刑提前出獄。

　　如今，與普通同齡人一樣，于歡的生活走上正軌。但作為標志性案件，于歡案帶動了司法風向的變化。

　　近年來，司法機關公布指導性案例、發(fā)布《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，一再重申“法不能向不法讓步”理念，維護社會公平正義。

　　不過，與公眾期待相比，正當防衛(wèi)的采納率仍然偏低。在一些業(yè)內(nèi)人士看來，除了實體問題，正當防衛(wèi)還應關注程序問題。

　　激活正當防衛(wèi)“沉睡條款”

　　正當防衛(wèi)條款曾被稱為“沉睡條款”。

　　據(jù)了解，1997年刑法修訂時，正當防衛(wèi)條款作了重要修改，目的之一就在于鼓勵公民同不法侵害做斗爭，勇于行使正當防衛(wèi)權利。但在刑事司法實踐中，涉正當防衛(wèi)案件存在著“唯結果論”的傾向，即只要造成死亡結果，就會被認定防衛(wèi)過當。

　　過于限縮理解正當防衛(wèi)，使個別案件的處理背離了群眾樸素的價值觀。繼于歡案后，“昆山反殺案”“趙宇見義勇為案”等都曾在網(wǎng)絡上引起激烈討論。

　　2018年12月19日，最高人民檢察院公布了第十二批指導性案例，喚醒了沉睡已久的正當防衛(wèi)制度。2019年全國“兩會”期間，最高人民檢察院檢察長張軍在作最高人民檢察院工作報告時，專門提及“昆山反殺案”“趙宇見義勇為案”等正當防衛(wèi)典型案例，并強調(diào)“法不能向不法讓步”。

　　2021年最高人民檢察院工作報告指出，2018年底發(fā)布“昆山反殺案”指導性案例后，2019年和2020年因正當防衛(wèi)不捕不訴819人，是過去兩年的2.8倍。

　　學界通常認為，此前存在“唯結果論”的問題，與“人死為大”等的習慣性思維有關，也與司法人員的認知有關。

　　2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《指導意見》，意見明確提出，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權利。要準確理解和把握正當防衛(wèi)的法律規(guī)定和立法精神，對于符合正當防衛(wèi)成立條件的，堅決依法認定。要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法，堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。

　　重實體也重程序

　　南開大學法學院教授楊文革表示，此前正當防衛(wèi)之所以淪為“沉睡條款”，其原因并非全部來自于實體規(guī)范的缺陷，程序規(guī)范的不完善等問題亦難脫干系。在他看來，《指導意見》改變了長期以來正當防衛(wèi)立法和司法解釋上的“重實體，輕程序”傾向，對涉正當防衛(wèi)案件的程序問題進行大幅規(guī)范。

　　《指導意見》第十九條要求，“公安機關在辦理涉正當防衛(wèi)案件時，要依法及時、全面收集與案件相關的各類證據(jù)，為案件的依法公正處理奠定事實根基……” 楊文革認為，該規(guī)定對于收集證據(jù)時應當“依法及時、全面”的明確要求，可謂直擊“唯結果論”的要害。他解釋說，在一般侵犯人身權利的案件中，犯罪嫌疑人的無罪證據(jù)直接表現(xiàn)為證明犯罪嫌疑人沒有實施犯罪行為的證據(jù)。而在涉正當防衛(wèi)案件中，犯罪嫌疑人的無罪證據(jù)則表現(xiàn)為證明被害人實施了不法侵害事實的證據(jù)。當證據(jù)存疑時，在一般侵犯人身權利犯罪的案件中，將會最終導致人民檢察院對犯罪嫌疑人作出不起訴決定，或者人民法院對被告人作出無罪判決。而在涉正當防衛(wèi)案件中，當出現(xiàn)證據(jù)存疑，證明不法侵害事實證據(jù)不足的情形時，反而會最終導致被告人被判有罪。

　　“在涉正當防衛(wèi)案件中，實體公正就是要求辦案機關，既要查清防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為及其所造成的損害結果，也要查清不法侵害人的不法侵害事實，以及二者之間的關系，準確對案件作出定性?！睏钗母镎f。

　　建議改進證據(jù)規(guī)則

　　南京大學證據(jù)法研究中心研究人員王雯萱在研究對比后發(fā)現(xiàn)，《指導意見》發(fā)布后，正當防衛(wèi)辯護意見的采納率明顯提升，刑事政策在激活正當防衛(wèi)條款方面獲得顯著成效。但她同時發(fā)現(xiàn)，正當防衛(wèi)距離預期仍存有較大差距。在王雯萱看來，司法實踐中被告方承擔著正當防衛(wèi)的證明責任，但正當防衛(wèi)證明難度系數(shù)較高，被告方證明能力有限，因此面臨極高敗訴風險。

　　對實踐中認為被告方應對其主張存在不法侵害事實承擔舉證責任的觀點，楊文革旗幟鮮明地表達了反對?！按酥鲝埐粌H不符合刑事訴訟法的規(guī)定，且很不妥當。在我國刑事訴訟中，當事人包括犯罪嫌疑人和被告人，其僅僅有如實供述的義務，并無收集證據(jù)的權利。”

　　在楊文革看來，犯罪嫌疑人和被告人只可承擔主張責任，而不應承擔舉證責任。如其提出正當防衛(wèi)的主張，則偵查人員、檢察人員和審判人員即應對不法侵害事實負充分注意義務，并應以職責查證其是否存在。

　　王雯萱建議，結合控辯雙方各自的證明優(yōu)勢，公正靈活地分配證明責任。她表示，考慮到被告方收集證據(jù)較為困難，證明程度達到“表面可信”即可，接下來由檢察機關履行補充證明責任。