□ 李 坤

　　表決權是股東的固有權利，在公司治理中的作用不可小覷。因此除非存在明確的法律規(guī)定，否則公司章程或股東會決議不得剝奪或限制股東表決權。但在關聯(lián)交易中，基于對公平與效率并重的追求，限制關聯(lián)股東的表決權又具有必要性。在現(xiàn)行法律規(guī)定不明確的情況下，應如何適用股東回避表決制度?

　　一、關聯(lián)股東回避表決制度的適用窘境

　　關聯(lián)股東回避表決制度，是指與股東會表決事項存在關聯(lián)關系的股東不得參與該事項的表決。該制度存在的根本原因在于股東會表決適用的資本多數(shù)決原則以控股股東利益等于公司利益為前提，但當控股股東的利益與公司及其他股東利益不一致時，其可能會為自身利益而侵害了公司及其他股東的利益。鑒此，關聯(lián)股東回避表決制度的立法目的在于防止與公司存在利益沖突的股東利用表決權牟取私利，損害公司及其他股東利益。

　　較之國外立法，我國的相關規(guī)定散見于各個效力層級的法律法規(guī)之中，仍有較大發(fā)展空間。針對上市公司，我國法律法規(guī)尤其是證監(jiān)會規(guī)范性文件對關聯(lián)股東就重大資產重組、發(fā)行優(yōu)先股等事項的表決權進行了較為嚴格的限制;而對于所有類型的公司，《中華人民共和國公司法》僅在第十六條對關聯(lián)擔保事項規(guī)定了適用表決回避。但是，該兩方面規(guī)定都存在信息披露制度欠完善、法律責任承擔不明確等問題。

　　因我國法律規(guī)定尚有不完善之處，在司法實踐中就關聯(lián)股東表決權是否應予排除爭議較大：一種觀點認為只要關聯(lián)股東與表決事項存在利害關系，即應回避表決;另一種觀點則認為除非存在法律規(guī)定或公司章程明確約定，否則股東表決權不得隨意排除。此外，對于如何確定具體某項關聯(lián)交易是否對公司構成損害，法律亦缺乏明確的審查標準，導致了司法實踐中裁判標準不統(tǒng)一、類案相矛盾的窘境。

　　二、關聯(lián)股東回避表決制度的適用基礎與范圍

　　誠實信用原則是民法的“帝王規(guī)則”，我國公司法雖尚未將其明確為基本原則，但不管是作為一般法的《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國民法典》，還是同樣適用于資本市場的《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國信托法》均規(guī)定了誠實信用原則，那么公司法領域適用該原則是應有之義，利于防范化解公司相關主體利益沖突、完善資本市場誠信建設及全面落實依法治國基本方略。

　　不管是控股股東還是非控股股東，在行使權利時均負有誠信義務，即股東恪守誠實信用原則，嚴肅對待股權，在行使股權時尊重和善待公司、其他股東和公司債權人等公司利益相關者的正當權益的義務。作為股東誠信義務在公司法中的體現(xiàn)，立法者在公司法第二十條規(guī)定了禁止權利濫用條款。同時，考慮到控股股東對公司及其他股東利益具有更大的影響，還應特別強調其肩負忠實義務，應禁止控股股東代表雙方進行交易，禁止其通過自我交易獲得個人利益。

　　股東表決權回避制度亦有利于實現(xiàn)股東股權實質平等。股東(大)會表決以資本多數(shù)決為原則，但當股東會決議的事項與某個股東存在利害關系時，其可能會無視或損害其他股東的利益，這與股東平等原則背道而馳。在特定條件下對股東表決權進行一定限制，有利于實現(xiàn)股東股權實質平等，進一步優(yōu)化公司治理。

　　值得注意的是，除法律存在強制性規(guī)定外，是否適用回避表決首先屬于商業(yè)判斷問題，即應尊重公司管理層依據(jù)其自身商業(yè)經(jīng)驗對公司具體經(jīng)營事務所進行的主觀選擇，由股東(大)會決定，這是公司自治及司法謙抑原則的基本要求。如公司章程或股東(大)會表決規(guī)則均未予規(guī)定，則應根據(jù)公司治理原理及股東表決權規(guī)避制度規(guī)則予以判定。

　　鑒于我國現(xiàn)行股東回避表決制度已經(jīng)難以適應當代公司治理的需要，參考生效判決及主流學術觀點，應著重考量是否存在利益關系、控制關系及親屬關系等因素，在以下方面擴大其適用范圍：

　　1.就某股東是否應承擔責任或免除義務進行表決時，該股東不應行使表決權;

　　2.存在虛假出資、抽逃出資、違法減資等行為的股東，股東會對進行除名表決時，該股東不應行使表決權;

　　3.公司擬與該股東或其利害關系人進行交易;

　　4.股東會選舉、更換董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事報酬等福利事項，如該股東與該董事、監(jiān)事有親屬關系，不應行使表決權;

　　5.被排除表決權的股東不得委托他人代為行使其表決權，亦不得受他人委托代為行使表決權。

　　三、關聯(lián)交易中股東回避表決制度的適用條件

　　(一)關聯(lián)交易

　　關聯(lián)交易實質是一種利益沖突交易。我國公司法沒有直接定義關聯(lián)交易，公司法在第二百一十七條第四項通過對“關聯(lián)關系”的界定對關聯(lián)交易作出了規(guī)定，定義的范圍較為廣泛。

　　公平的關聯(lián)交易有利于節(jié)約交易成本、提高經(jīng)營效率，因此我國公司法第二十一條不禁止全部關聯(lián)交易，而是要求關聯(lián)主體不得利用關聯(lián)關系損害公司利益，其標準是交易是否公平。

　　依文義解釋和目的解釋方法，公司法禁止的是不當關聯(lián)交易行為，指公司與關聯(lián)主體所進行的違背公平誠信原則，損害公司、中小股東及相關主體利益的不正當交易行為。具體說來，這種交易行為除可能違反法律、公司章程的規(guī)定外，還應包含以下構成要件：首先，關聯(lián)方進行了關聯(lián)交易，關聯(lián)方之間有控制與被控制的關系;其次，交易進行前關聯(lián)股東未履行公開信息披露程序;再次，關聯(lián)交易沒有公平合理的對價，有損害公司利益的事實。

　　(二)信息披露及回避

　　信息披露應當以關聯(lián)股東主動披露為原則。當關聯(lián)股東認為與待表決事項存在表決權回避事由時，須主動聲明存在關聯(lián)關系并且申請回避。如關聯(lián)股東未主動聲明及申請回避，知悉情況的其他股東有義務予以監(jiān)督，并要求該關聯(lián)股東作出聲明以及申請回避。

　　關聯(lián)股東履行信息披露義務，應做好兩方面工作：首先，在決議作出前，應按照公司章程規(guī)定的決策權限向股東(大)會或者董事會報告該交易的內容。信息披露的內容包括兩個獨立的部分：一是對個人利害關系的披露;二是與交易相關的、可能會影響決策者決定的所有重大事實的披露。其次，關聯(lián)交易得到批準后，如果合同履行的外部條件發(fā)生重大變化或關聯(lián)股東的履約能力發(fā)生變化，其應及時向股東(大)會進行披露并及時采取措施。

　　(三)損害公司利益

　　根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第一條的規(guī)定，判斷一項關聯(lián)交易是否損害公司利益的關鍵為該交易是否公平公允，應從交易的實質內容即根據(jù)對價是否公允、是否符合正常的商業(yè)交易原則等方面進行判斷。法律審查的標準既包含個案的利益平衡，更凝結著法治理念、社會價值導向等基本國情。

　　關聯(lián)股東以不合理的低價購買公司資產、以不合理的高價向公司出售商品或服務或者以不合理的價格進行資產置換，實際上是變相侵占了公司資產。判斷交易價格是否公允應采取客觀標準，取決于無關聯(lián)關系背景下的正常交易條件，可以政府指導價格或者行業(yè)市場價格為參照。對于股權價值，商事交易中多采用以公司凈資產或出資額作為衡量方法，有時亦考慮股權溢價、股東實際投入、公司未分配利潤、公司債權債務、商業(yè)信譽等有形及無形資產等因素。

　　四、現(xiàn)行法律框架下的司法救濟路徑

　　我國現(xiàn)行公司法暫未具體規(guī)定股東回避表決制度的具體訴訟機制及民事責任承擔。結合現(xiàn)行法律規(guī)定，被侵權人有以下救濟路徑：公司可依據(jù)合同法第五十四條提起撤銷之訴，小股東可提起股東代表訴訟;如果股東(大)會決議程序存在瑕疵，法院可依據(jù)公司法第二十一條，將關聯(lián)股東濫用表決權解釋為“利用其關聯(lián)關系不當行使表決權，損害公司利益”，進而根據(jù)公司法第二十二條或公司法解釋四的規(guī)定，審理公司決議效力之訴;被侵權股東亦可直接提起訴訟，請求損害賠償，亦可參照本案例依合同法第五十二條請求法院否定相關交易效力。

　　考慮到關聯(lián)交易體現(xiàn)的是效率與公平的博弈，股東表決權回避的適用不應過于絕對。法院在進行審查時應堅持審慎原則，注意以下幾點：首先，法律禁止的是損害公司利益的關聯(lián)交易，如果關聯(lián)交易不僅對關聯(lián)股東有利，亦對整個公司有利，就不應否定該關聯(lián)交易的效力。其次，表決權回避的并非股東身份，而是具體的表決行為，需要根據(jù)每一決議事項是否與決議參與人存在關聯(lián)關系的個別判斷而定，且表決回避不影響該關聯(lián)股東的其他權利。再次，回避事由消除后，該股東表決權應立即予以恢復。

　　(作者單位：北京市第三中級人民法院)