證監(jiān)會出臺上市公司獨董管理辦法

重點解決獨董定位不清晰責權利不對等問題

□　本報記者 周芬棉

針對獨立董事定位不清晰、責權利不對等制度性問題，證監(jiān)會依據國務院辦公廳《關于上市公司獨立董事制度改革意見》（以下簡稱《意見》），在前期征求意見基礎上，于近日出臺《上市公司獨立董事管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。

《辦法》將自2023年9月4日起施行。2022年1月5日發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）同時廢止。

《辦法》共6章48條，主要內容包括：總則、任職資格與任免、職責與履職方式、履職保障、監(jiān)督管理和法律責任、附則。

優(yōu)化多項制度

根據《辦法》，獨立董事，是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關系，或者其他可能影響其進行獨立客觀判斷關系的董事。

從2001年證監(jiān)會發(fā)布《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）出臺，至日前發(fā)布《辦法》，獨立董事制度在中國落地落實，在走過20多年的歷程后，日漸完善。2005年修訂的公司法，首次在法律層面規(guī)定上市公司應當設獨立董事。2022年，證監(jiān)會在法規(guī)整合工作中將《指導意見》修訂為《規(guī)則》。

雖然獨立董事制度已建，獨立董事發(fā)揮的積極作用也毋庸置疑，但獨立董事在現(xiàn)實上依然摘不了不獨立不懂事“花瓶董事”的帽子，定位不清晰、責權利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題亟待解決，已不能滿足資本市場高質量發(fā)展的內在要求。

為優(yōu)化上市公司獨立董事制度，經黨中央、國務院同意，國務院辦公廳于2023年4月印發(fā)《意見》，啟動上市公司獨立董事制度改革。

西北政法大學法學教授強力稱，證監(jiān)會正是根據《意見》的要求，出臺《辦法》，在獨立董事任免、履職、保障及責任等方面作出許多創(chuàng)新的規(guī)定，與之前的法律規(guī)則相比，《辦法》更系統(tǒng)、更規(guī)范、更有條理性，且有更強的現(xiàn)實性，更具操作性。

獨立性有保障

上市公司應有一定數量的獨立董事。獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一；上市公司應當在董事會中設置審計委員會、薪酬與考核委員會，兩個委員會中獨立董事應當過半數。

如此多的獨立董事如何任免？如何保障獨立董事的“獨立”？北京觀韜中茂律師事務所管理合伙人蘇波說，《規(guī)則》對于獨立董事提名的規(guī)定并沒有限制中小股東提名，但從實踐來看，中小股東由于所提名候選人當選概率、可獲取的候選人資源等原因，對提名獨立董事的參與度不高，絕大多數獨立董事實際是由大股東提名，而在獨立董事與大股東關系界定不夠清晰的情況下，就產生了被質疑的“獨立董事不獨立”的問題。

《辦法》在獨立性標準中增加“不存在直接或者間接利害關系”，比《規(guī)則》中要求獨立董事與所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的要求，更為明確，同時，細化了不得擔任獨立董事的幾種情形，比如：在上市公司控股股東、實際控制人的附屬企業(yè)任職的人員及其配偶、父母、子女不得擔任獨立董事。

在提名方式上，增加了投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權利，保障了中小股東的提名權。

強力認為，《辦法》細化了獨立董事的選任流程。要求上市公司董事會設置提名委員會。提名委員會對被提名人任職資格進行審查，形成審查意見后公示，并提交證券交易所進一步審查，審查后無異議才能提交股東大會選舉，并明確要求實施累積投票制；交易所有異議的，則不能進行股東大會選舉。

增設履職平臺

據證監(jiān)會有關負責人介紹，《辦法》明確，獨立董事履行參與董事會決策、對潛在重大利益沖突事項進行監(jiān)督、對公司經營發(fā)展提供專業(yè)建議等三項職責。聚焦決策職責，從董事會會議會前、會中、會后全環(huán)節(jié)，提出獨立董事參與董事會會議的相關要求。

并且，獨立董事享有的權利還包括：聘請中介機構，對上市公司具體事項進行審計、咨詢或者核查；向董事會提議召開臨時股東大會；提議召開董事會會議等。

值得注意的是，《辦法》明確，上市公司應當定期或者不定期召開全部由獨立董事參加的專門會議（以下簡稱獨立董事專門會議）。強力認為，在保障獨立董事的履職方面，《辦法》的一個亮點是關于獨立董事專門會議的規(guī)定。

依據《辦法》，有關應當披露的關聯(lián)交易、上市公司及相關方變更或者豁免承諾的方案、被收購上市公司董事會針對收購所作出的決策及采取的措施，這些關系到上市公司“生死存亡”的大事，或者需要聘請中介機構，對上市公司具體事項進行審計、咨詢或者核查，或者是向董事會提議召開臨時股東大會等，應當先經獨立董事專門會議審議，在經上市公司全體獨立董事過半數同意后，提交董事會審議。

而獨立董事專門會議，就是為保障獨立董事履職，新增設的一個履職平臺。

明確免責事由

《辦法》要求獨立董事每年在上市公司的現(xiàn)場工作時間不少于十五日，并應當制作工作記錄等。

在新證券法推行的注冊制及“零容忍”的大背景下，中介機構、包括獨立董事在內的所有董事、高管，被追責力度增大。

據北京威諾律師事務所主任楊兆全介紹，新證券法施行的3年多時間里，獨立董事?lián)煹陌咐絹碓蕉啵渲谐霈F(xiàn)了獨立董事承擔億元賠償責任的案件。這些賠償金額，與獨立董事獲得的報酬不匹配。

強力補充說，過去對于獨立董事從上市公司中獲得的報酬用的是“薪酬”，《辦法》用的是“津貼”，后者是一種補償性的補貼，畢竟獨立董事獲得的報酬與其企業(yè)的規(guī)模、業(yè)績密切關系不大。

《辦法》回應了社會關切，明確上市公司、獨立董事及相關主體違反《辦法》規(guī)定的，中國證監(jiān)會可以依法采取監(jiān)管措施或者給予行政處罰。

明確獨立董事責任認定標準，避免過度或不足。對獨立董事的行政責任，可以結合其履職與相關違法違規(guī)行為之間的關聯(lián)程度，兼顧其董事地位和外部身份特點，綜合獨立董事在信息形成和相關決策過程中所起的作用、知情程度及知情后的態(tài)度等因素認定。

同時明確了獨立董事行政處罰的免責事由。獨立董事能夠證明其已履行基本職責，且存在審議或者簽署文件前借助專門職業(yè)幫助仍不能發(fā)現(xiàn)問題，上市公司等刻意隱瞞且獨立董事無法發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)線索等情形之一的，可以依法不予處罰。