□ 易繼明 （北京大學法學院/國際知識產權研究中心教授）

商標共存現(xiàn)象

近年來，涉及各類商業(yè)標識的權利沖突增多，相關糾紛不斷。這種現(xiàn)象，既給消費者造成困惑，也增加訴累和社會成本，影響到涉案企業(yè)的正常經(jīng)營和營商環(huán)境的改善。

寬泛意義上的商標共存現(xiàn)象，涉及所有相同或近似商標、地理標志、知名商品特有名稱等商業(yè)標識之間的沖突與共存。比如，作為地理標志的第一案，“金華火腿”案就是地理標志商標保護和地理標志產品保護沖突的一個典型案件。將地理標志納入證明商標或者集體商標保護之后，狹義的商標保護制度與地理標志產品保護規(guī)則相沖突，產生了狹義的商標和地理標志之間如何協(xié)調統(tǒng)一的問題。誠然，2018年國務院機構改革方案中，將原國家工商總局下轄商標管理職能、原國家質檢總局下轄地理標志產品管理職能、原農業(yè)部下轄農產品地理標志管理職能統(tǒng)一合并到新組建的國家知識產權局，沖突相對減少，問題也有所好轉。但是，政策文本上的隸屬關系統(tǒng)一，并不意味著實踐中的機構改革和制度轉型就能一蹴而就，更不意味著歷史能夠遷就現(xiàn)實。歷史邏輯總是附著于生活中的實踐理性，商標共存現(xiàn)象一直就在我們的身邊，而且不斷地纏繞著我們，給商業(yè)實踐和人們日常生活帶來深刻的焦慮和不確定性。

商標共存是伴隨著歷史、商業(yè)與貿易不斷發(fā)展而產生的一種現(xiàn)象。典型的如南北“稻香村”案，雙方爭訟十多年，仍然爭議不斷，甚至出現(xiàn)法院判決要摘掉企業(yè)經(jīng)營數(shù)百年的“稻香村”牌匾之極端現(xiàn)象。類似的還有“京津同仁堂”之爭、“平安好醫(yī)生”和“好醫(yī)生”之訴、“榮華月餅”商標侵權案、法國鱷魚（LACOSTE）與新加坡鱷魚（CARTELO）糾紛等，不勝枚舉。

客觀上講，商標共存案件中涉案商標往往歷史悠久，在品牌傳承和文化傳播方面均具重要意義，也成為行政審查和司法審理中的一個不小的難題。商標共存現(xiàn)象既根植于經(jīng)濟主體易受到逐利目標與商機誘導驅使的本能，也來源于商標審查必然存在的疏漏以及商標制度在歷史上的傳承和發(fā)展。中國擁有深厚的商標使用傳統(tǒng)，在清末民初，眾多享有盛譽的商號已經(jīng)形成。然而，中國商標注冊體系在近現(xiàn)代歷經(jīng)社會動蕩，多次中斷和變更，直至1982年商標法的頒布與實施，現(xiàn)代商標注冊制度才正式確立。且不說制度的建立與社會生活實踐存在一定的時間差和滯后現(xiàn)象，就是立法之后的制度運行過程中，行政干預或者地方保護主義也會人為地制造出一些商標“迫不得已”共存下來的局面。

對商標共存的約束

顯然，商標共存存在一些隱患，比如商家因權利邊界不清晰而產生訴爭、消費者容易發(fā)生混淆、市場經(jīng)營秩序也會受到影響。但是，商標共存的隱患并非不可消除，其負面效應的產生，往往是因為共存的商標使用沒有受到合理地約束。

誠然，要對共存的商標使用進行有效約束，必須先闡明商標共存的基礎及對其使用行為進行約束的根本邏輯。商標得以共存的基礎系商標在市場中被使用，若商標僅以符號的方式存在而未被使用，即使獲得了注冊商標，也僅具形式意義而尚不具備實質意義，談不上真正意義上的商標共存。因此，只有結合商標的使用狀況，才是我們分析問題和解決問題的重要依據(jù)。

在有市場使用的情況下，任何簡單的無效或撤銷處理都可能導致不公平，可能造成企業(yè)多年耕耘的商標品牌利益受到不合理地貶損，也將對包括商家和消費者在內的各市場主體信賴利益造成破壞。如果商標使用不存在實際混淆或者混淆的可能性，那當然可以共存。如果共存商標存在混淆的可能時，就應當建立起一套避免混淆的規(guī)則和利益平衡的框架，對共存商標加以區(qū)別使用。

從另一個角度來看，允許商標共存，本身是商標權人享專用權即排他性權利的例外。這種例外能否被合理化，需要將消費者利益——包括消費者不受混淆的利益、對品牌的依賴性與偏好利益、擁有多元化競爭性產品的利益以及商家公平參與市場競爭，并培植、發(fā)展自身品牌、合理獲取商業(yè)回報等利益，都綜合地納入考量的框架內。為此，在商標使用的語境下，應該建立起3個層次以區(qū)別為核心的商標共存約束體系。

毫無疑問，時間是法律行為與權益保障的第一坐標。權益的先后順序，決定了其在法律關系中所處的地位?？偟膩碚f，應當遵循在后權益尊重在先權益的原則；當在后權益可能對在先權益造成損害時，在后權益首先負有區(qū)別標識的義務。例如，若A、B兩家公司都以“麥香村”作為商標，但一方能夠提供明確證據(jù)表明自己對商標“麥香村”的使用早于另一方，則更早使用的這一方應當有權在現(xiàn)有基礎上繼續(xù)使用“麥香村”，而另一方則負有在原先商標上增加或變更元素以區(qū)別于他方“麥香村”標識的義務。需要注意的是，考慮到若是雙方均已在市場上常年使用“麥香村”、各自消費者市場均較為廣泛，對于在后權益方變更區(qū)別后的標識與原標識的混淆可能性評估標準不宜像普通商標混淆可能性評估那么高。正是在這個意義上，我國商標法雖然采用注冊商標制度，但注冊商標專用權人對在先使用的商標使用人也是“無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標”。誠然，其要求在先使用人“附加適當區(qū)別標識”的做法，仍然體現(xiàn)出行政賦權特征，尚未體現(xiàn)出“商標的生命在于使用”的私權信條和理念。

在現(xiàn)實中，往往會出現(xiàn)時間順序無法確定、雙方提交證據(jù)各自言說、案件錯綜復雜或權利界定成本太高的情形。為此，可以將地域區(qū)隔作為第二層次的區(qū)別標識方式。地域反映了實際的銷售范圍，忠實地反映了標識與市場使用之間的聯(lián)結，必然映射出區(qū)域消費者與特定商家之間的關聯(lián)性。雙方均在各自地域范圍內使用，則在一個法域內也應當允許兩個或者兩個以上的經(jīng)營主體在各自經(jīng)營范圍內在相同或類似商品上使用相同或近似商標。但考慮到消費者可能會發(fā)生混淆，以實際銷售區(qū)域為基礎在標識上增加地域標識以示區(qū)分，這是對于雙方經(jīng)營者和消費者之間進行的一種衡量。至于經(jīng)營者后期的擴張，屬于市場逐漸認知的過程，并不妨礙地域標識的經(jīng)營者向全國市場乃至全球市場進一步拓展。

除時間和地域兩個層次的區(qū)分方式之外，還可以采取以產品內容作為區(qū)分標識的其他區(qū)別標識方式。例如，結合商標注冊時申請及于的類群（核定使用商品類別），以類群（類別）為名對相同或近似的商標進行標識區(qū)分。

總之，萬變不離其宗，以區(qū)分為核心處理商標共存問題的底層邏輯在于，在充分考量經(jīng)營者使用商標進行商業(yè)貿易活動的事實基礎上，通過增加區(qū)別標識這種成本相對較小、義務分攤相對均勻的方式來降低消費者混淆的可能性，同時還保留著市場產品競爭的多元格局。另外，商標共存規(guī)則還需要適應信息時代的要求，網(wǎng)絡環(huán)境沒有徹底改變商標共存的制度基礎，商標仍不排除在網(wǎng)絡中合法共存的可能，無論是權益先后順序區(qū)別、地域區(qū)別還是內容區(qū)別，在網(wǎng)絡環(huán)境中仍是可以實現(xiàn)的。商標共存人在網(wǎng)絡上應采取合理措施對各自的商標加以區(qū)別及避讓對方的市場。例如，采取區(qū)隔、標注、網(wǎng)頁彈窗、界面橫幅、著重區(qū)分等手段。

司法如何處理商標共存

司法實踐中，我國對于商標共存制度的構建進行了諸多有益探索。最高人民法院《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》指出，“相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展”。這就建立起了區(qū)別“商標構成要素近似”和商標本身近似的基礎原則。對于一些具有復雜歷史因素的知識產權權利沖突案件，在堅持誠實信用、維護公平競爭和保護在先權利等原則的基礎上，不能脫離歷史簡單裁判。對于因歷史原因造成的注冊商標與企業(yè)名稱的權利沖突，當事人不具有惡意的，應當視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎上，公平合理地解決沖突，不簡單地認定構成侵犯注冊商標專用權或者不正當競爭。上述內容，實際上強調了在先權利、誠實信用、公平競爭等基本原則，在法律價值方面與前述三層區(qū)別標識方式具有一致性。從這一內容來看，商標共存企業(yè)之間過往的歷史，包括彼此之間是否存在授權或者委托代理關系，就是一個很重要的衡量因素。