陳耿華

前不久，一款屏蔽廣告軟件宣稱將無限期停止更新，原因是其開發(fā)者收到一封控訴其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的律師函，此事引發(fā)網(wǎng)友熱議。無論是前幾年頻繁出現(xiàn)的屏蔽視頻廣告行為，還是新近出現(xiàn)的屏蔽手機開屏廣告行為，對屏蔽廣告行為的定性始終存在爭議。從具體新聞?wù)f開，筆者認為，隨著市場經(jīng)濟特別是數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，對于屏蔽廣告行為需要綜合多方面因素進行多維度考量：

一是經(jīng)營者利益。經(jīng)營者利益是反不正當(dāng)競爭法的基礎(chǔ)法益，經(jīng)營者正當(dāng)、正常的經(jīng)營活動受到反不正當(dāng)競爭法保護。經(jīng)營者利益是否受損是評估屏蔽行為是否正當(dāng)?shù)闹匾剂恳蛩亍Ｖ档米⒁獾氖?，并非所有損害經(jīng)營者利益的行為都會受到反不正當(dāng)競爭法的負面評價。僅僅一般性損害經(jīng)營者利益的行為，通常不足以引起反不正當(dāng)競爭法的關(guān)注；對于達到特定、實質(zhì)性損害經(jīng)營者利益的干擾行為，則需要反不正當(dāng)競爭法予以強有力干預(yù)，進而捍衛(wèi)市場公平競爭秩序和競爭機制。

二是消費者利益。競爭不僅需要關(guān)切作為供給方的經(jīng)營者利益，也需要關(guān)注作為需求方的消費者利益。在數(shù)字經(jīng)濟背景下，消費者利益在競爭行為正當(dāng)性判定中的作用愈加凸顯。在用戶為王、消費者主導(dǎo)市場發(fā)展風(fēng)向標的數(shù)字經(jīng)濟時代，消費者利益居于競爭法的核心。評判屏蔽廣告行為的正當(dāng)性，需要權(quán)衡該行為對消費者利益的影響。如其有利于提升消費者整體福利，那么并不必然受到反不正當(dāng)競爭法禁止。

三是技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)中立。技術(shù)創(chuàng)新是市場發(fā)展的重要源泉，是競爭者生存、獲取競爭優(yōu)勢的重要支柱。對于合理、必要的技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)予以鼓勵，對于正當(dāng)?shù)募夹g(shù)中立應(yīng)予以包容。當(dāng)然，在給技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)中立預(yù)留空間時，也需要適度、謹慎把握。

四是商業(yè)模式創(chuàng)新。競爭的魅力在于激勵經(jīng)營者不斷探索新的商業(yè)模式。在跌宕起伏、迅速迭變的市場競爭中，商業(yè)模式并非只有一種，也并非恒定不變，在不同經(jīng)濟發(fā)展階段中，商業(yè)模式側(cè)重點會有所不同。新舊商業(yè)模式的更替看似有所沖突，但也可能拓展市場選擇，推動市場良性競爭，提升社會整體福利。

五是行業(yè)公約與行業(yè)慣例。評判屏蔽廣告行為是否正當(dāng)，還需要觀察該行為是否遵循行業(yè)公約、符合行業(yè)慣例。這是因為行業(yè)公約、行業(yè)慣例是特定行業(yè)內(nèi)成員普遍認可、相互協(xié)商而制定、符合經(jīng)濟社會道德標準的行為準則，具有正當(dāng)性、合理性。

總之，競爭行為的判定需要依托特定市場競爭語境，屏蔽廣告行為的定性需要基于不同競爭場景，遵循個案場景思維，立足于社會整體福利最大化的基準，綜合考量經(jīng)營者利益、消費者利益、技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)中立、多種商業(yè)模式、行業(yè)公約與行業(yè)慣例，進而作出符合客觀市場情勢、契合市場競爭發(fā)展規(guī)律的認定結(jié)論。

（作者系西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)競爭法研究中心副主任）