編者按：本文為中國政法大學(xué)副校長、數(shù)據(jù)法治研究院院長時建中教授在中國行為法學(xué)會和中國通信學(xué)會主辦，網(wǎng)絡(luò)空間治理與數(shù)字經(jīng)濟法治（長三角）研究基地等機構(gòu)承辦的第二屆中國網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全法治50人論壇上的主旨演講內(nèi)容。

隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題越來越成為一個真問題，一個必須要去解決的問題。

一、數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系的“一體兩翼”

希望我們加快構(gòu)建的不是一般的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度，而是數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系，這個制度涉及一個體系化的安排。

毫無疑問，數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系應(yīng)該是“一體兩翼”，“一體”是基礎(chǔ)制度體系，“兩翼”是要保證數(shù)字經(jīng)濟的安全和數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。數(shù)字經(jīng)濟建設(shè)必須要堅持安全與發(fā)展并重。安全是發(fā)展的前提，發(fā)展是安全的保障。如果沒有安全，是不會有發(fā)展的；但如果沒有發(fā)展，安全同樣也得不到保障。

我們看一下圍繞數(shù)據(jù)基礎(chǔ)體系的立法。圍繞安全的立法體系基本已經(jīng)建成。在總體國家安全觀指引下，重新修訂了國家安全法，在此基礎(chǔ)上又制定了網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法。從數(shù)字經(jīng)濟的角度講，安全立法的框架基本搭建完成了。

相比較而言，發(fā)展的立法應(yīng)該是比較滯后，甚至是非常滯后的。發(fā)展的立法滯后，一方面影響發(fā)展本身，另一方面也影響到動態(tài)的安全和有效的安全。因此，加快構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系，有利于強化和提升數(shù)據(jù)安全的自覺性。因為在數(shù)字經(jīng)濟時代，作為信息載體的數(shù)據(jù)，已經(jīng)成為重要的生產(chǎn)要素。這句話表達了兩層含義：一是數(shù)據(jù)本身是一個信息的載體，但作為海量的數(shù)據(jù)，它已不僅僅是一個信息的載體，已經(jīng)變成一個生產(chǎn)要素了。變成生產(chǎn)要素之后，也成為數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的基礎(chǔ)。無論是生產(chǎn)、分配、流通、消費乃至社會服務(wù)的各個方面、各個環(huán)節(jié)，都已經(jīng)離不開數(shù)據(jù)了。數(shù)據(jù)深刻改變著我們的生產(chǎn)方式、生活方式和社會治理方式。

數(shù)據(jù)的要素化之后一定是市場化，這就帶來了相應(yīng)的一些利益訴求。毫無疑問，有必要保護數(shù)據(jù)相關(guān)者正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)利益。我用了一個詞叫“數(shù)據(jù)相關(guān)者”。數(shù)據(jù)相關(guān)者不僅限于數(shù)據(jù)的采集者、加工者、存儲者、處理者，面非常廣。

數(shù)據(jù)反映眾多利益主體的利益，或者說它匯聚了眾多利益主體的利益，因此有必要保障數(shù)據(jù)各個相關(guān)者正當(dāng)?shù)膰@數(shù)據(jù)產(chǎn)生的利益訴求。毫無疑問，保護數(shù)據(jù)就是保護數(shù)據(jù)安全，就是保護數(shù)據(jù)相關(guān)者的正當(dāng)數(shù)據(jù)利益，保護數(shù)據(jù)要素權(quán)益的自主安全。

只有保護了安全，并且保護了數(shù)據(jù)相關(guān)者正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)利益，才能夠有助于激發(fā)市場主體開發(fā)數(shù)據(jù)的動力和活力，促進數(shù)據(jù)的開發(fā)利用和高效流通使用，賦能實體經(jīng)濟。

我們強調(diào)的安全，不是靜態(tài)的安全，是發(fā)展的安全，是安全能力不斷提升的一種安全，是一種維護安全的積極性非常高的一種安全。怎樣才能把這種維護安全的積極性調(diào)動起來呢？必須要考慮正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)權(quán)利，正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)利益必須要得到保護。因此，如果我們說加快構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)體系有利于強化和提升保護數(shù)據(jù)安全的自覺性，那么構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)屬體系就成為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系的建設(shè)重點。

就像前面提到的，雖然我們已經(jīng)建立了保護數(shù)據(jù)安全的數(shù)據(jù)行為規(guī)則，這些行為規(guī)則主要是在《數(shù)據(jù)安全法》里提到，但數(shù)據(jù)權(quán)屬基礎(chǔ)體系的界定嚴重滯后，數(shù)據(jù)權(quán)屬如果不明晰，不利于進一步規(guī)范數(shù)據(jù)行為，不利于進一步維護數(shù)據(jù)市場秩序，也不利于數(shù)據(jù)的開發(fā)和應(yīng)用。我們有必要回顧一下《數(shù)據(jù)安全法》第一條?！稊?shù)據(jù)安全法》第一條規(guī)定，規(guī)范數(shù)據(jù)行為不僅僅是要保護數(shù)據(jù)安全，更重要的是要推動數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用?？梢钥吹剑踩膯栴}、開發(fā)利用的問題，最后就聚焦在數(shù)據(jù)權(quán)屬體系問題上。數(shù)據(jù)權(quán)屬體系清晰后，行為的邊界也找到了，行為的起點也找到了，這樣對于維護安全也好、維護市場秩序也好、推動市場的開發(fā)利用也好，都是非常有幫助的。要堅持安全與發(fā)展并重的原則，來構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系。迫切需要構(gòu)建以數(shù)據(jù)權(quán)屬體系為核心的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系。建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，推動公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)分類、確權(quán)、授權(quán)使用，就像深改委第二十六次會議提到的建立數(shù)據(jù)所有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等產(chǎn)權(quán)運營機制，一方面對數(shù)據(jù)做了分類，分公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)，另一方面對數(shù)據(jù)權(quán)屬做了分類，分為所有權(quán)、加工使用權(quán)、產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)的三權(quán)狀態(tài)。

要建立高效合規(guī)的數(shù)據(jù)要素流通和交易制度，這個制度的前提同樣以數(shù)據(jù)權(quán)屬得到明晰為前提條件。要完善數(shù)據(jù)要素市場化，要更好發(fā)揮政府在數(shù)據(jù)要素收益分配中的引導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用，建設(shè)體現(xiàn)效率、促進公平的收入分配體系。深改委的會議中對數(shù)據(jù)的權(quán)利做了分類，對每一種權(quán)利安排都有一些宏觀的設(shè)計。這就為整個構(gòu)建權(quán)利體系提供了一個分析的框架，具有非常重要的指導(dǎo)意義。

二、數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的分類方法

根據(jù)深改委的會議，不能抽象討論數(shù)據(jù)，討論數(shù)據(jù)必須要區(qū)別對待不同類別的數(shù)據(jù)。像深改委的文件中把數(shù)據(jù)分公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)。這樣的分類夠不夠？在我看來還是不夠。要建立數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度，特別是數(shù)據(jù)權(quán)屬產(chǎn)權(quán)制度，僅僅分公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)還不夠。毫無疑問這是非常重要的分析視角，也是機制，但止于此是不夠的。

就像我剛才提到的，我們要對數(shù)據(jù)做更原始的追溯。數(shù)據(jù)首先是作為一個信息的載體，這是數(shù)據(jù)的本源。歷史上作為信息的載體是非常多的，比如羊皮數(shù)、木簡、竹簡，本身就是一個信息的載體，這些信息載體和數(shù)字化時代特別是以ICT技術(shù)所推進的數(shù)字技術(shù)作為重要推動力，網(wǎng)絡(luò)作為數(shù)據(jù)的大宏觀環(huán)境的數(shù)據(jù)的含義是不一樣的。

今天討論的數(shù)據(jù)不是一般的Data，而是Digital data。它仍然是一個信息載體，但已成為一個關(guān)鍵的生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)為什么能成為一個關(guān)鍵的生產(chǎn)要素？在于數(shù)據(jù)之于數(shù)據(jù)之間是有相關(guān)性的。如果能夠發(fā)現(xiàn)相關(guān)性，應(yīng)用相關(guān)性，基于相關(guān)性可以搭建商業(yè)模式，基于相關(guān)性可以優(yōu)化產(chǎn)品構(gòu)建工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)。這時候可以發(fā)現(xiàn)，數(shù)據(jù)是作為一種生產(chǎn)要素的。    

作為信息載體的數(shù)據(jù)和作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)是不一樣的。如果作為信息載體的數(shù)據(jù)，更強調(diào)的是信息安全、個人信息保護、個人隱私權(quán)尊重的問題。但如果數(shù)據(jù)超越了信息的載體，變成一種生產(chǎn)要素之后，就要注意要素對于實體經(jīng)濟賦能的作用，我們看到它是一個效率功能。作為信息載體的數(shù)據(jù)，它的權(quán)利安排和作為生產(chǎn)要素的權(quán)利安排是不一樣的。

數(shù)據(jù)可以分為原始數(shù)據(jù)和加工數(shù)據(jù)。經(jīng)過加工之后的數(shù)據(jù)質(zhì)量越來越高，價值越來越大。加工之后數(shù)據(jù)在增值，數(shù)據(jù)被加工的環(huán)節(jié)越多，數(shù)據(jù)升值的利益主體就越多。所有使得數(shù)據(jù)得以升值的利益主體的利益應(yīng)該得到保護。利益是權(quán)利的核心，保護利益時應(yīng)該配置相應(yīng)的權(quán)利。有些數(shù)據(jù)完全能識別個人信息，有些數(shù)據(jù)經(jīng)過技術(shù)的處理后，就難以或者不再能夠與個人信息進行掛鉤，或者通過數(shù)據(jù)的分級不能夠再識別到個人，這時候數(shù)據(jù)的含義又不一樣了。

除此之外，還要注意到數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品是不一樣的，數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)服務(wù)是不一樣的。數(shù)據(jù)產(chǎn)品也是基于數(shù)據(jù)來產(chǎn)生的，數(shù)據(jù)服務(wù)也是基于數(shù)據(jù)來產(chǎn)生的。但基于數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的產(chǎn)品和作為要素的數(shù)據(jù)，已經(jīng)發(fā)生了非常大的變化。

剛剛提到，作為個人信息載體的數(shù)據(jù)，強調(diào)的是信息安全、個人信息保護、隱私泄露。作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)，強調(diào)的是財產(chǎn)方面的權(quán)益。生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)可以作為財產(chǎn)、資產(chǎn)甚至可以作為資本。如果是財產(chǎn)，有財產(chǎn)法的保護，資產(chǎn)可能就要受到公司法的保護，資本要受到公司法、證券法的保護。這里面有物權(quán)的問題、財產(chǎn)權(quán)的問題、債權(quán)的問題，可能還有股權(quán)的問題。

三、數(shù)據(jù)的具體權(quán)利問題

數(shù)據(jù)非常復(fù)雜，數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬也很復(fù)雜。建立權(quán)利的目的就是為了建立行為的邊界，明確行為所引起的法律關(guān)系的內(nèi)容及權(quán)利和責(zé)任。

《數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定了幾種數(shù)據(jù)處理的行為，如收集、存儲、加工、使用、加工、傳輸、提供、公開等?！秱€人信息保護法》再增加一種刪除。每一種數(shù)據(jù)處理活動都是一種數(shù)據(jù)處理行為，每一種數(shù)據(jù)處理行為都是一種引發(fā)數(shù)據(jù)法律關(guān)系產(chǎn)生的行為。也就是說，每一種數(shù)據(jù)行為都會引發(fā)一種社會法律關(guān)系的產(chǎn)生，每一種社會關(guān)系的產(chǎn)生都是以權(quán)利和義務(wù)、責(zé)任為內(nèi)容。在配置權(quán)利時，如果脫離具體的數(shù)據(jù)行為和應(yīng)用場景來討論一般的數(shù)據(jù)權(quán)利和數(shù)據(jù)行為，難度是非常大的。要注意數(shù)據(jù)權(quán)利的討論要和數(shù)據(jù)種類相銜接，和數(shù)據(jù)處理行為相銜接，和數(shù)據(jù)處理的場景相銜接。關(guān)于這一點，可以參考GDPR。GDPR規(guī)定了八種數(shù)據(jù)權(quán)利，與其說它們是權(quán)利，還不如說是行為規(guī)則。

討論數(shù)據(jù)權(quán)利時，要觀察到數(shù)據(jù)權(quán)利的復(fù)雜性，數(shù)據(jù)權(quán)利的復(fù)雜性直接來源于數(shù)據(jù)的三個特性：

一是數(shù)據(jù)的非競爭性。前幾年有句話叫“數(shù)據(jù)是石油”，既對也不對，作為能源機制是對的，作為要素來看是錯的。石油是一種競爭性資源，從人類社會看，發(fā)現(xiàn)石油推動了社會進步，但隨著使用越來越少，總有一天石油會枯竭，它是一種競爭性的資源。數(shù)據(jù)卻不同，越使用會越多，不僅越來越多，而且越使用質(zhì)量越高，價值越大。越使用，數(shù)據(jù)之間的相關(guān)性會被發(fā)現(xiàn)得越多。過去不知道的相關(guān)性在使用過程中也會去發(fā)現(xiàn)。這種相關(guān)性有其經(jīng)濟價值、社會價值、管理價值。

二是可復(fù)制性?，F(xiàn)代社會的數(shù)據(jù)都是Digital data，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下基于數(shù)字技術(shù)產(chǎn)生的一種對信息的記載。數(shù)據(jù)可以同時被無限多個主體控制、占有、使用，相互之間是獨立的。這是和傳統(tǒng)物的一個區(qū)別。德國學(xué)者的主流觀點，是不承認不建議德國《民法典》所有權(quán)制度可以適用于數(shù)據(jù)，一個原因是可復(fù)制性。

三是規(guī)模效應(yīng)。既然數(shù)據(jù)可以同時被多個人所占有，并且越使用越好，從發(fā)揮開發(fā)利用數(shù)據(jù)的要素價值角度來講，應(yīng)當(dāng)盡可能通過一種權(quán)利安排，讓更多人可以合法、合理地使用數(shù)據(jù)，而不是通過一種權(quán)利安排，讓數(shù)據(jù)控制在一些人手里，并且擁有一種絕對權(quán)。

對于數(shù)據(jù)的權(quán)屬安排特別是對于財產(chǎn)權(quán)的安排，不要輕易安排絕對權(quán)，盡可能通過相對權(quán)來解決圍繞數(shù)據(jù)開發(fā)利用過程中可能產(chǎn)生的利益沖突，也可以通過相對權(quán)的安排，來保護數(shù)據(jù)在開發(fā)利用過程中應(yīng)當(dāng)保護的正當(dāng)利益。

如果我們討論的不是一個數(shù)據(jù)，而是數(shù)據(jù)產(chǎn)品，這時候可以用絕對權(quán)去安排。如數(shù)據(jù)庫是一種數(shù)據(jù)產(chǎn)品，可以通過知識產(chǎn)權(quán)來安排。如果是其他的，還可以通過所有權(quán)的角度安排。但數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品是有巨大差異的，保護了數(shù)據(jù)產(chǎn)品，維護了它的正當(dāng)利益，但不能由此混淆數(shù)據(jù)產(chǎn)品和數(shù)據(jù)的差異。

數(shù)據(jù)一旦變成生產(chǎn)要素，就變成一個利益載體，在構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)體系過程中，必須要關(guān)注不同數(shù)據(jù)利益主體的正當(dāng)利益。不僅僅要關(guān)注數(shù)據(jù)收集者、數(shù)據(jù)處理者的利益，更要關(guān)注數(shù)據(jù)信息相關(guān)者的利益。

我們也碰到一類典型案件，如有些人拍了一些照片上傳到某一個平臺，并且和這個平臺達成了一個協(xié)議，這個平臺主要通過這樣的方式來獲得一些數(shù)據(jù)，去開發(fā)或者強化它的商業(yè)模式。這時候它可能和數(shù)據(jù)上傳者達成一個協(xié)議，所上傳的數(shù)據(jù)所有權(quán)歸平臺。但注意，拍攝者可能拍了一個建筑的照片或者某一種場景、某一些人的照片，這些照片最后都轉(zhuǎn)化成一種數(shù)據(jù)?，F(xiàn)在它和平臺之間約定這些數(shù)據(jù)的所有權(quán)屬于平臺，被拍攝的對象可能就有在座各位，你的個人信息被采集了，采集之后作為你信息的那個載體的數(shù)據(jù)被另外兩個當(dāng)事人按照所有權(quán)的方式進行約定。你還有沒有權(quán)利呢？通過這樣一個例子我們來追問一個問題，在數(shù)據(jù)權(quán)利安排的過程中，不僅僅要考慮拍攝者或者數(shù)據(jù)采集者、上傳者、平臺的正當(dāng)利益，同時必須要考慮到被拍攝者的正當(dāng)利益。

數(shù)據(jù)涉及到的利益主體非常多，在數(shù)據(jù)權(quán)利安排過程中，必須要全面兼顧數(shù)據(jù)不同主體、利益相關(guān)者的正當(dāng)利益，數(shù)據(jù)的權(quán)利體系才是正義的、公平的和有效率的。

總結(jié)一下今天和大家交流的，總共有幾個問題：一是要堅持安全與發(fā)展并重的原則，來構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系。數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系一體兩翼，既包括安全立法，也包括發(fā)展立法。在安全立法總體框架基本成形的基礎(chǔ)上，必須要加快發(fā)展利益的立法保護。而關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的立法，最核心的就是數(shù)據(jù)權(quán)屬的問題。加快數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系的構(gòu)建，有利于進一步提升和保護數(shù)據(jù)安全的自覺性。二是構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)屬體系成為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系建設(shè)的重點。同時要注意，討論數(shù)據(jù)權(quán)利，一定要對數(shù)據(jù)進行深度的解構(gòu)。這個世界上沒有一般的數(shù)據(jù)，只有具體的數(shù)據(jù)。如果不考慮具體種類數(shù)據(jù)不同的特性和相關(guān)的利益關(guān)系，我們沒有辦法來制定放之四海而皆準(zhǔn)的一般的權(quán)利，因此數(shù)據(jù)必須要做足夠多的分類。最基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)有作為信息載體、生產(chǎn)載體、原始數(shù)據(jù)、加工后數(shù)據(jù)、識別個人信息數(shù)據(jù)、不識別個人的數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品，必須要做這樣一些分類。同時在數(shù)據(jù)權(quán)利安排的過程中，必須要注意到數(shù)據(jù)的本質(zhì)特性，就是非競爭性、可復(fù)制性和規(guī)模效應(yīng)。一定要進一步最大程度地發(fā)揮數(shù)據(jù)相關(guān)性的社會價值、經(jīng)濟價值和管理價值，一定要兼顧圍繞數(shù)據(jù)不同利益主體的正當(dāng)利益。這樣構(gòu)建的數(shù)據(jù)權(quán)利體系才是正義的，才是公平的，才是有效益的。

謝謝大家！

（作者系中國政法大學(xué)副校長）