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□ 陳耿華

近日，針對某人工刷量平臺幫助商家虛構點擊量，干擾百度搜索引擎算法及妨礙其排序結果的行為，北京市海淀區(qū)人民法院經審理，判決該行為違反反不正當競爭法，構成不正當競爭行為。該案系我國首例人工刷量平臺干擾搜索引擎算法不正當競爭糾紛案，引起了學界和實務界的廣泛關注。

近年來，伴隨我國數字經濟的不斷發(fā)展，互聯網領域各種新型不正當競爭行為不斷涌現。雖然2017年修訂的反不正當競爭法增加了專門的“互聯網條款”，不過由于其列舉行為方式覆蓋面較窄，使得這一條款宣誓意義大于實踐價值。在司法實踐中，多數互聯網新型不正當競爭案件在審理時，仍轉向該法第2條一般條款，以其為規(guī)制依據作出裁判，這起案件也是如此。對人工刷量平臺干預算法行為正當性的判定，我們主要關注以下幾方面：

首先，人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為對市場競爭的負面影響有哪些？識別這類行為對市場競爭的危害性是規(guī)制行為的邏輯起點，其危害具體體現在：

其一，損害了經營者利益。受該行為影響，搜索引擎服務提供者無法基于正常、真實的訪問數據，通過算法作出反映市場及用戶真實需求的算法決策及搜索排名，增加了搜索引擎服務提供者的運營成本，干擾了其產品、服務的合理運行，損害了其主體利益。

其二，損害了其他競爭者利益。幫助虛構點擊量和流量的行為導致其他未參與“做任務”的網絡商家的搜索結果靠后，導致其排序相對位置降低，損害了其他競爭者的公平競爭利益。

其三，損害了消費者利益。由于人工制造的點擊量是虛假的，消費者可能需要花費更多搜索成本獲取目標網站，甚至因此受到誤導，作出錯誤的消費決策，這損害了不特定多數消費者的利益。

其四，損害了市場競爭機制與市場競爭秩序。人工刷量平臺干擾搜索引擎算法排序的行為，容易扭曲信息機制的正常傳遞，導致市場信號傳輸不充分或者出現錯誤，進而引起供需失衡或供需錯配，應予以及時規(guī)制、矯正。

其次，人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為的判定標準是什么？我國反不正當競爭法第二條確定了企業(yè)經營活動的商業(yè)道德標準和經濟效果標準，即經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德；不得擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益。判定人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為是否構成不正當競爭，也需同時審查其是否違反了這兩個標準。

2021年8月，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》公布，其中明確商業(yè)道德標準的考量因素，包括行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿等因素，行業(yè)主管部門、行業(yè)協會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、自律公約、技術規(guī)范等也可以作為參考，這為商業(yè)道德標準的適用提供了重要指引。在經濟效果標準判斷上，主要包括行為對競爭秩序的妨礙程度、有無扭曲市場競爭機制，對市場主體利益的影響、對經濟效率有無提升、對競爭利益有無促進、是否利于更大范圍的制度利益實現等。從以上的分析來看，此案中人工刷量平臺的行為，顯然有違商業(yè)道德標準和經濟效果標準。

最后，人工刷量平臺干擾搜索引擎算法行為的規(guī)制及經營者自主經營權的邊界如何厘定？誠然，嚴重損害市場機制、破壞市場競爭秩序的競爭行為應予以嚴厲規(guī)制，但這不意味著所有破壞經營者利益、干擾搜索引擎算法的行為均會受到反不正當競爭法的否定性評價。倘若只是一般性干擾搜索引擎算法，但并未扭曲市場信息機制傳遞及達到損害競爭秩序的程度，則不需要反不正當競爭法來進行干預。實際上，有市場即有競爭，有競爭即有損害，在跌宕起伏的市場競爭中，損害對于市場主體相當常見。基于損害常態(tài)的競爭格局，反不正當競爭法也應當對競爭引發(fā)的損害保持理性態(tài)度，給經營者留有必要的試錯空間，充分尊重經營者的自主經營權，從而發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。

總之，反不正當競爭法在約束、規(guī)制干擾搜索引擎算法等行為的過程中，應保持必要的克制和謙抑，尊重市場競爭規(guī)律，給市場競爭主體提供必要、充分的激勵機制，這對于我國市場經濟發(fā)展、提升我國國際競爭力同樣具有深遠影響。

（作者系西南政法大學經濟法學院副教授）