□ 劉維

互聯(lián)網(wǎng)競爭在一定程度上是對用戶流量的競爭,移動互聯(lián)網(wǎng)技術和場景的發(fā)展體現(xiàn)了這一顯著特征。流量劫持成為移動互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)常發(fā)生的競爭現(xiàn)象,通過插入鏈接實施流量劫持則是較為典型的方式。近日,杭州市中級人民法院對一起發(fā)生在移動互聯(lián)網(wǎng)領域的流量劫持案件作出二審裁判,其裁判思路豐富了反不正當競爭法第12條的涵義,對通過修改喚醒協(xié)議方式實施的流量劫持進行規(guī)范,值得關注。

反不正當競爭法第12條規(guī)定,禁止利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行。這成為規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為的專門條款。該條第2款列舉了四種類型的網(wǎng)絡不正當競爭行為,其中第1項規(guī)定:未經(jīng)其他經(jīng)營者同意,在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中,插入鏈接、強制進行目標跳轉。從效果上看,立法者意圖規(guī)制通過不正當手段劫持流量的行為,但在法律構成上嚴格限定了該種不正當競爭行為的技術手段,可以概括為“插入鏈接強制跳轉”。針對這種類型競爭行為的正當性判斷,司法實踐中形成了以是否考量“用戶利益”為因素的兩種裁判思路。下文逐一分析。

一、不考量“用戶利益”的不正當競爭判斷思路

流量劫持行為的類型多種多樣。如按照流量劫持行為是否誤導用戶進行區(qū)分,有些流量劫持行為通過誤導用戶的形式完成,用戶在受到誤導的狀態(tài)下點擊第三方的鏈接;也有流量劫持行為不會誤導用戶,用戶在全面認知的情況下點擊第三方鏈接。從反不正當競爭法的規(guī)定看,本項以保護經(jīng)營者利益為定位,因此,“插入鏈接強制跳轉”型網(wǎng)絡不正當競爭行為的判斷似乎不需要考慮“用戶是否被誤導”的因素。比如北京知識產(chǎn)權法院在某收銀系統(tǒng)訴某平臺案中認為,某平臺的插件在監(jiān)控到用戶執(zhí)行“結賬”操作時自動啟動,并在用戶點擊某平臺懸浮窗或原告收銀系統(tǒng)的特定按鈕時,強制跳轉到其支付操作頁面,中斷了原告收銀系統(tǒng)的12條第二款第(一)(四)項規(guī)定的妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。

二、考量“用戶利益”的不正當競爭判斷思路

反不正當競爭法第12條第2款第1項的構成并非毫無解釋空間。如“強制跳轉”的規(guī)定中是否隱含了強制“用戶”的意愿,進而將“用戶利益”也納入到本項構成的判定之中呢?杭州法院在近期的兩個案件中都采取了這種解釋進路。杭州中院在某收銀系統(tǒng)訴某平臺案中查實,某收銀系統(tǒng)為基于安卓系統(tǒng)底層技術的開放系統(tǒng),不僅允許接入某平臺的插件,也允許商戶自行安裝其他應用。某平臺的插件及其收款應用并未主動、強行在某收銀系統(tǒng)中插入鏈接,“其只是向用戶提供了選項,由有相應需求的用戶自行進行選擇”。商鋪經(jīng)營者在經(jīng)營過程中享有選擇收銀方式的自由,某收銀系統(tǒng)不因其提供了一種收銀機,或一款收銀應用就享有了壟斷用戶支付方式、要求用戶交易流水必須經(jīng)其之手的權利。

近期,杭州鐵路運輸法院在“淘寶訴易車案”中堅持了這一立場。易車公司通過技術手段修改應用間的喚醒協(xié)議,將原本應跳轉至IOS系統(tǒng)淘寶App中的鏈接跳轉至易車App,無正當理由使用戶轉至與其需求完全不同的頁面。法院主要從兩個方面對這種行為的違法性作了實質判斷,而不僅僅局限于第12條第2款第1項的文義構成。第一,用戶知情和選擇權。用戶只能選擇打開易車App或取消,這種跳轉沖突現(xiàn)象未尊重用戶知情權,從而使軟件權利人喪失了相應的交易機會,且容易造成部分用戶對應用軟件服務來源的混淆。第二,基于避免用戶混淆之目的避讓知名的商業(yè)標識?！皌aobao”作為淘寶App公認的協(xié)議名稱,具有較高的知名度和識別性,在公眾中能形成指代淘寶應用軟件的穩(wěn)定聯(lián)系。易車App在經(jīng)營活動中對他人使用在先并具有較高知名度的通用協(xié)議名稱應予以避讓,以免造成混淆、誤認的后果。

三、考量“用戶利益”的判斷思路之正當基礎

在數(shù)字網(wǎng)絡時代的商業(yè)競爭中,“經(jīng)營者的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務運行”利益,通常體現(xiàn)為經(jīng)營者對用戶流量的利益。尊重經(jīng)營者的這種利益,通常與尊重用戶利益以及競爭秩序利益相互吻合。經(jīng)營者通過投入人力和開發(fā)成本苦心經(jīng)營一款網(wǎng)絡產(chǎn)品,其目的是為了獲取用戶關注和賺取商業(yè)利潤。反不正當競爭法關注這一競爭過程中競爭手段的公平性,鼓勵經(jīng)營者通過真實、全面的信息且不施加強制或壓迫的方式尊重用戶利益、贏得用戶流量和市場份額。因此,只要確保了這一競爭秩序的正常運行,則經(jīng)營者的利益和用戶的利益通常能得到保障。同理,只要經(jīng)營者的利益與用戶的利益能得到保障,則競爭秩序的利益通常也能得到維護。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在“淘寶訴易車案”中認為淘寶公司對于其運營軟件所聚合的用戶流量享有合法權益,但該案行為的違法性并不在于淘寶公司對“流量利益”的“所有權”,而是基于被告劫持流量的手段同時損害了經(jīng)營者利益、用戶利益和競爭秩序的利益。

因此,從本項規(guī)定的案例原型和基本原理看,將用戶利益的考量納入本項適用過程的做法更為合理。第一,本項規(guī)定的案例原型可能是最高人民法院第45號指導案例,即百度訴奧商案,該案的裁判說理考慮了用戶利益,那么在適用本項的過程中也不應忽略用戶利益。該案中,被告在青島地區(qū)利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入網(wǎng)絡服務,在原告的搜索結果頁面強行增加廣告進行推廣宣傳,使原告不能正常向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供服務,導致了大量網(wǎng)民誤以為三被告實施的廣告是原告故意設置的,極大地破壞了原告的商業(yè)運作模式,傷害了原告搜索服務的美譽度和企業(yè)的商譽,造成了網(wǎng)民和流量的大量流失。第二,經(jīng)營者不應基于網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的營業(yè)而享有控制他人營業(yè)或者禁止他人干擾的權利。反不正當競爭法第12條的落腳點是經(jīng)營者的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的營業(yè),但其側重規(guī)制不正當?shù)母偁幨侄?而不是一般性地禁止第三人從事競爭行為,更不是為經(jīng)營者在網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的營業(yè)上創(chuàng)設一項營業(yè)權或其他絕對權。反過來,如果認為本項的構成只需要考慮經(jīng)營者的利益,則相當于為經(jīng)營者賦予了一項禁止他人“插入鏈接”的權利,經(jīng)營者得以控制其他經(jīng)營者對競爭的參與,這不僅與第12條第2款第3項的“惡意不兼容”在體系上不協(xié)調(diào),而且不符合數(shù)字網(wǎng)絡競爭時代的動態(tài)競爭觀和損害中性原則,不符合反不正當競爭法的競爭法定位。

(作者系上海交通大學凱原法學院副教授)