□ 法治日?qǐng)?bào)全媒體記者　　蒲曉磊

　　作為擁有“訂酒店8.5折起”等特權(quán)的鉆石貴賓客戶，胡女士在攜程App上預(yù)定豪華湖景大床房時(shí)，卻要花比別的旅客貴一倍的價(jià)錢。發(fā)現(xiàn)這一情況的胡女士認(rèn)為，攜程存在“大數(shù)據(jù)殺熟”的侵權(quán)行為，將其訴至法院。
　　近日，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院開庭審理了胡女士訴上海攜程商務(wù)有限公司侵權(quán)糾紛一案，并當(dāng)庭宣判，判決被告上海攜程商務(wù)有限公司賠償原告胡女士投訴后攜程未完全賠付的差價(jià)243.37元及訂房差價(jià)1511.37元的三倍支付賠償金共計(jì)4777.48元。
　　如果類似的行為明年在廣東深圳出現(xiàn)，侵權(quán)者面臨的或?qū)⒉辉偈恰巴艘毁r三”這么簡(jiǎn)單——針對(duì)數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)“大數(shù)據(jù)殺熟”等競(jìng)爭(zhēng)亂象，將于明年1月1日起施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）明確規(guī)定，處罰上限為5000萬元。
　　中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管學(xué)會(huì)理事張韜認(rèn)為，近年來，“大數(shù)據(jù)殺熟”問題頻繁出現(xiàn)、屢禁不止，其原因在于高“隱性回報(bào)”和低違法成本，使得一些互聯(lián)網(wǎng)信息平臺(tái)有恃無恐。
　　“規(guī)制‘大數(shù)據(jù)殺熟’問題，雖然也可以通過對(duì)個(gè)人信息保護(hù)法草案二審稿第二十五條第三款作擴(kuò)大解釋解決部分問題，但是，這一規(guī)定的適用門檻過高，并且覆蓋面也較窄，難以有效規(guī)制‘大數(shù)據(jù)殺熟’行為。為更好保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，建議參照《條例》中的相關(guān)內(nèi)容，在第二十五條中新增一款直接規(guī)定，提升規(guī)制‘大數(shù)據(jù)殺熟’問題的可操作性。”廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授姚志偉近日接受《法治日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)說。
“大數(shù)據(jù)殺熟”行為具隱蔽性
　　北京大學(xué)法學(xué)院教授薛軍指出，所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”，是指交易中的一方利用其充分掌握的交易相對(duì)方的信息，進(jìn)行個(gè)別化、差異化的定價(jià)。
　　這種差異化定價(jià)策略在幾年前并不普遍，主要原因在于相關(guān)方難以掌握交易相對(duì)人的足夠信息以及處理相關(guān)信息時(shí)存在很大難度。
　　“但隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，消費(fèi)者數(shù)據(jù)被大量收集以及商家數(shù)據(jù)處理、運(yùn)用能力的飛躍，使得差異化定價(jià)不再是困難的事情。因此從理論和邏輯上看，在未來的商業(yè)實(shí)踐中，商家采取差異化定價(jià)的策略會(huì)越來越普遍。”薛軍說。
　　“大數(shù)據(jù)殺熟”的最直觀表現(xiàn)，就是價(jià)格歧視。
　　對(duì)新老用戶制定不同價(jià)格，會(huì)員用戶反而比普通用戶價(jià)格更貴；對(duì)不同地區(qū)的消費(fèi)者制定不同價(jià)格；多次瀏覽頁面的用戶可能面臨價(jià)格上漲；利用繁復(fù)促銷規(guī)則和算法，實(shí)行價(jià)格混淆設(shè)置，吸引計(jì)算真實(shí)價(jià)格困難的消費(fèi)者……中消協(xié)指出，有些經(jīng)營(yíng)者利用算法進(jìn)行價(jià)格歧視，造成選擇性目標(biāo)傷害。
　　“高額‘隱性回報(bào)’是‘大數(shù)據(jù)殺熟’問題頻繁出現(xiàn)且屢禁不止的重要原因?！睆堩w說。
　　張韜認(rèn)為，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為和方式往往具有隱蔽性，消費(fèi)者不經(jīng)多部手機(jī)或者多人同時(shí)比對(duì)，很難發(fā)現(xiàn)這一行為，或者即使發(fā)現(xiàn)也難以取證。同時(shí)，即使當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)了，消費(fèi)者也往往會(huì)選擇相對(duì)低價(jià)的商品或者服務(wù)進(jìn)行下單。加之相對(duì)小額的“價(jià)差”，消費(fèi)者在考慮維權(quán)周期、成本等方面，往往“隱忍”。這也導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中因維權(quán)者較少，在一定程度上縱容了相關(guān)商家的不法行為。
消費(fèi)者以個(gè)體力量難以抗衡
　　“從技術(shù)實(shí)現(xiàn)角度看，任何算法、人工智能都有事先設(shè)定的既定邏輯，數(shù)學(xué)化程序的展現(xiàn)，僅改變的是表現(xiàn)模式，而非其性質(zhì)要素。從法律性質(zhì)角度看，包括個(gè)性化展現(xiàn)、推薦、引流、標(biāo)簽化等方式，都應(yīng)被認(rèn)定為平臺(tái)的自主行為，尤其是這種技術(shù)行為目的在于純粹商業(yè)利益的情況下。目前，技術(shù)中立作為確保技術(shù)侵權(quán)的抗辯理由，在司法實(shí)踐和監(jiān)督執(zhí)法中，實(shí)現(xiàn)起來已經(jīng)越來越困難?！敝袊?guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍說。
　　“大數(shù)據(jù)殺熟”問題所造成的直接后果，就是對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害。
　　朱巍指出，“大數(shù)據(jù)殺熟”對(duì)消費(fèi)者的侵害，集中體現(xiàn)在侵害知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等基本權(quán)利。其中，消費(fèi)者知情權(quán)是其他幾乎所有權(quán)利的基礎(chǔ)，“大數(shù)據(jù)殺熟”正是建立在對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)損害的前提下。
　　張韜同樣認(rèn)為，商家單純利用“算法”獲利的方式，損害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)，也構(gòu)成價(jià)格歧視，違反了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定。
　　然而，“大數(shù)據(jù)殺熟”的隱蔽性，使得消費(fèi)者很難發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益被侵害?；ヂ?lián)網(wǎng)信息平臺(tái)的強(qiáng)勢(shì)地位、較高的維權(quán)成本等因素，使得消費(fèi)者經(jīng)常陷入無力維權(quán)的境地。
　　中消協(xié)秘書長(zhǎng)朱劍橋指出，常見的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域算法應(yīng)用問題，潛移默化影響著消費(fèi)者的決策，消費(fèi)者以個(gè)體力量難以抗衡，如果無視這些現(xiàn)象，任其繼續(xù)發(fā)展，一方面不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)，另一方面使消費(fèi)者弱勢(shì)地位更加顯著。社會(huì)各界需要共同努力，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域算法的研究和規(guī)制，促進(jìn)其合理應(yīng)用，有效維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
作出明確規(guī)定提升可操作性
　　針對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”，近年來已有多部法律、法規(guī)、規(guī)章作出相關(guān)規(guī)定，對(duì)這一問題進(jìn)行規(guī)制。
　　因“大數(shù)據(jù)殺熟”往往發(fā)生在電子商務(wù)活動(dòng)中，為解決這一問題，電子商務(wù)法專門作出規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對(duì)其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。
　　同時(shí)，因旅游相關(guān)服務(wù)是“大數(shù)據(jù)殺熟”問題最常出現(xiàn)的場(chǎng)景，2020年10月1日起施行的《在線旅游經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行規(guī)定》第十五條明確規(guī)定，在線旅游經(jīng)營(yíng)者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費(fèi)記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益。
　　“大數(shù)據(jù)殺熟”問題，也受到了地方的重視。深圳出臺(tái)的《條例》明確規(guī)定，市場(chǎng)主體不得使用非法手段獲取其他市場(chǎng)主體數(shù)據(jù)，不得非法收集其他市場(chǎng)主體數(shù)據(jù)提供替代性產(chǎn)品或者服務(wù)，不得通過數(shù)據(jù)分析無正當(dāng)理由對(duì)交易條件相同的交易相對(duì)人實(shí)施差別待遇。違反上述規(guī)定拒不改正的，處五萬元以上五十萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，處上一年度營(yíng)業(yè)額百分之五以下罰款，最高不超過五千萬元。
　　“相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章針對(duì)‘大數(shù)據(jù)殺熟’作出的相關(guān)規(guī)定，足以看出這一問題的重要性。目前來看，相關(guān)規(guī)定或存在可操作性不強(qiáng)，或存在立法層級(jí)不高等諸多問題，這些問題需要在制定個(gè)人信息保護(hù)法時(shí)加以解決?！睆堩w說。
　　目前，個(gè)人信息保護(hù)法草案正在審議階段。個(gè)人信息保護(hù)法草案二審稿第二十五條規(guī)定：
　　利用個(gè)人信息進(jìn)行自動(dòng)化決策，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平合理。
　　通過自動(dòng)化決策方式進(jìn)行商業(yè)營(yíng)銷、信息推送，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供不針對(duì)其個(gè)人特征的選項(xiàng)，或者向個(gè)人提供拒絕的方式。
　　通過自動(dòng)化決策方式作出對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響的決定，個(gè)人有權(quán)要求個(gè)人信息處理者予以說明，并有權(quán)拒絕個(gè)人信息處理者僅通過自動(dòng)化決策的方式作出決定。
　　姚志偉認(rèn)為，第二十五條第一款是原則性規(guī)定，第二款主要針對(duì)的是個(gè)性化廣告推送，第三款提到的“對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響”僅適用于少數(shù)情形。
　　“與個(gè)性化廣告推送相比，‘大數(shù)據(jù)殺熟’所造成的危害和損失要更大，而且這種行為比較普遍，又很難適用第三款規(guī)定，很難構(gòu)成所謂的‘對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響’這一情形?！币χ緜フf。
　　姚志偉認(rèn)為，《條例》對(duì)于“大數(shù)據(jù)殺熟”所作出的規(guī)定較為完善，可以吸收完善后，作為一款直接規(guī)定增加到第二十五條中，不僅可以提升規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟問題的可操作性，還可以為今后的地方立法提供直接的上位法依據(jù)，從而更好保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益，規(guī)范個(gè)人信息處理活動(dòng)，促進(jìn)個(gè)人信息合理利用。