法治號
毋庸置疑，臨時(shí)措施在國際仲裁實(shí)務(wù)中往往起到非常重要的角色。成功申請到臨時(shí)措施并且能夠真正地執(zhí)行，甚至在一定程度上比仲裁裁決的結(jié)果更為重要。筆者既有申請到臨時(shí)措施，并且在境外得到執(zhí)行，從而在證人證言不利的情況下為客戶爭取更為寬廣的協(xié)商空間的成功經(jīng)驗(yàn)，也有因?yàn)榫惩猱?dāng)事人成功地申請到了臨時(shí)措施，并且在中國境內(nèi)執(zhí)行，從而不得不在仲裁程序有極大瑕疵的情況下仍然不得不接受外方和解方案的困惑。
因此，在我本人的經(jīng)驗(yàn)中，攻防博弈從臨時(shí)措施中就已經(jīng)開始。攻防之中，理念轉(zhuǎn)換的重要性往往大于引經(jīng)據(jù)典的書面意見和冗長的庭審陳述?，F(xiàn)將臨時(shí)措施申請階段的相關(guān)實(shí)務(wù)心得體會簡要總結(jié)如下：
在國內(nèi)仲裁程序中，作為臨時(shí)措施主要表現(xiàn)為向法院提交財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全及一定范圍內(nèi)的行為保全申請，由有管轄權(quán)的法院來受理和執(zhí)行。這種救濟(jì)形式與大部分適用大陸法系的國家都有相似之處。從實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)上來看，申請保全措施是當(dāng)事人的一項(xiàng)法定權(quán)利，當(dāng)事人會把更多的資源集中在搜集財(cái)產(chǎn)線索和證據(jù)線索上，隨后把申請和線索一并交給法院，由法院作出裁定是否同意該申請。“如果知道財(cái)產(chǎn)線索，保全先申請了再說”，這種思路在很多國內(nèi)訴訟和仲裁的情況下，是成立的。當(dāng)這樣的國內(nèi)做法成為一種習(xí)慣，中國當(dāng)事人、律師、甚至是部分國內(nèi)仲裁員，容易將國內(nèi)的習(xí)慣直接嫁接到普通法背景依然濃厚的國際仲裁程序中。這種習(xí)慣往往會造成對本方不利的局面。
對于國際商事仲裁的基礎(chǔ)理論，專家學(xué)者已有詳盡的闡述和學(xué)術(shù)分析，不贅述。然而就個(gè)人感官和體驗(yàn)而言，現(xiàn)行國際通行商事仲裁無論是規(guī)則，還是仲裁庭實(shí)務(wù)處理程序，仍保留有很深的普通法系的印跡。這個(gè)現(xiàn)象的原因事實(shí)上并不難理解，盡管中國當(dāng)事人有增多的趨勢，但是國際仲裁的這個(gè)特性我個(gè)人認(rèn)為短期內(nèi)是不會改變的。
從我個(gè)人感受而言，普通法背景的仲裁員，事實(shí)上是排斥公權(quán)力介入基于當(dāng)事人約定的商事仲裁程序的，盡管他們口頭上不愿意去承認(rèn)。有部分普通法仲裁員更傾向于自己做出臨時(shí)措施決定，由當(dāng)事人自行遵守履行，而不是由當(dāng)事人交付地區(qū)法院申請執(zhí)行。如果前述推斷讓人覺得匪夷所思，那它的表現(xiàn)形式可能就很“眼熟”，例如仲裁庭往往拒絕中方當(dāng)事人提出的申請仲裁庭出具凍結(jié)財(cái)產(chǎn)臨時(shí)措施的申請，或者要求中方當(dāng)事人提供不合理高額的擔(dān)保；對于針對中方當(dāng)事人提出的臨時(shí)措施申請，仲裁庭的一些決定往往又缺乏在中國大陸境內(nèi)的可執(zhí)行性。
在實(shí)務(wù)中，臨時(shí)措施的申請，需要注意以下幾點(diǎn)。
1、在大部分法域，尤其是普通法系法域中，臨時(shí)措施的申請人可以向仲裁庭、仲裁地法院或者財(cái)產(chǎn)所在地法院申請。何種情況下，更適合向有管轄的法院提出臨時(shí)措施；何種情況下直接向仲裁庭申請臨時(shí)措施，判斷的依據(jù)很大情況下取決于案件具體情況；
2、很多法域下，法律否認(rèn)仲裁庭有權(quán)作出臨時(shí)措施，而規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院申請臨時(shí)救濟(jì)。（中國、瑞士、奧地利、西班牙、意大利）。關(guān)于直接向仲裁庭申請強(qiáng)制措施，根據(jù)近期對于中國大陸仲裁環(huán)境頗多微詞的GaryBorn先生的說法，中國（大陸）的法律“仍頒布強(qiáng)制性法令”禁止仲裁員采取臨時(shí)救濟(jì)，理由是我國《仲裁法》第六十八條，即涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。（《國際仲裁法律與實(shí)踐》商務(wù)印書館P272）。然而這邊必須強(qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)是，仲裁庭是否有權(quán)作出臨時(shí)措施決定，和臨時(shí)措施決定得到強(qiáng)制執(zhí)行，是兩個(gè)不同的概念。Born先生所提到的，臨時(shí)措施要在中國大陸獲得法院的強(qiáng)制執(zhí)行，那么臨時(shí)措施必須向有管轄權(quán)的人民法院申請。然而，中國當(dāng)事人要意識到，如上所述，盡管不是很常見但的確是有些仲裁庭作出臨時(shí)措施決定，他壓根也沒考慮過當(dāng)事人去法院申請執(zhí)行，他希望他的“著作”被申請人自覺去遵守，不遵守臨時(shí)措施的一方，仲裁庭會在個(gè)人自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)給予懲罰。如果從中國法視角去看，這樣的思路多少顯得有點(diǎn)不靠譜，但是我本人多次在仲裁法修訂，仲裁規(guī)則的修訂中多次提出該項(xiàng)建議，就是在仲裁庭自由裁量范圍內(nèi)，賦予仲裁庭一定的懲戒權(quán)力，將當(dāng)事人對于仲裁庭命令遵守的程度，納入仲裁庭自由裁量權(quán)的考慮因素，并對不遵守仲裁庭命令和決定的一方，給予不利的裁量后果。這將極大地降低當(dāng)事人的仲裁成本，也能夠增加仲裁庭的權(quán)威。
這樣的思考并非毫無依據(jù)的，1996年英國仲裁法Section41（7）規(guī)定，仲裁員在要求當(dāng)事人強(qiáng)制履行中間禁令被忽視的情況下，可以做：
（i）命令未能履行該指令的一方，不能倚仗或引述屬于該指令標(biāo)的之主張或者文件資料；
（ii）對拒絕履行強(qiáng)制令的一方作出不利推斷；
（iii）根據(jù)目前已經(jīng)提供的資料作出裁決；
（iv）對不履行強(qiáng)制令的一方作出浪費(fèi)費(fèi)用的懲罰。
事實(shí)上，早在96年英國仲裁法前，該做法已經(jīng)為倫敦仲裁員所采納使用（楊良宜《仲裁法》 P839）
3、在過去的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)中，只有在仲裁庭“認(rèn)為有必要”時(shí)，仲裁庭才會就“爭議標(biāo)的物”采取臨時(shí)措施。06年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會示范法》（“示范法”）對第17條做了修改，修改后規(guī)定是除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭經(jīng)一方請求，可以準(zhǔn)予采取臨時(shí)措施。因此，“仲裁庭認(rèn)為必要”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)漸漸淡出主流視線，現(xiàn)在的當(dāng)事人必須通過舉證和陳述說服仲裁庭，仲裁庭若不及時(shí)頒布臨時(shí)措施，將會給申請人造成嚴(yán)重?fù)p害；或者說服仲裁庭，如果某一議題等到仲裁裁決之后再去解決就變得沒有意義。同樣地，對于那些臨時(shí)措施的被申請人來說，在臨時(shí)措施的申請聽證中，被申請人必須舉證證明臨時(shí)措施的申請并不具有緊迫性，也不存在不頒布臨時(shí)措施將給申請人造成嚴(yán)重?fù)p害的可能性。
4、“無法彌補(bǔ)”的或者“嚴(yán)重”的損害
仲裁庭經(jīng)常會要求當(dāng)事人證明，如果仲裁庭不采取，或者仲裁庭不同意采取臨時(shí)措施，那么申請人會收到實(shí)質(zhì)性的無法彌補(bǔ)的損害。（《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條）。實(shí)務(wù)中，無法彌補(bǔ)或難以復(fù)原的損害這一描述很難舉證，因此大多數(shù)仲裁庭采取的仍然是“實(shí)質(zhì)性的”或是“嚴(yán)重的”的標(biāo)準(zhǔn)。
5、是否審核實(shí)體問題的困惑
通常的觀點(diǎn)是，仲裁庭在做出臨時(shí)措施時(shí)不對實(shí)體問題進(jìn)行預(yù)審理。然而，案件實(shí)體勝訴的合理可能性，或表面有依據(jù)的訴請（primafacie goodcase）仍然是一部分仲裁員會潛意識考慮的因素，尤其是來自于中東、南歐及亞洲的仲裁員。因此，對于仲裁庭的選擇和背景調(diào)查，也事關(guān)作出臨時(shí)措施決定的審核標(biāo)準(zhǔn)。因此，實(shí)務(wù)中與其去提一個(gè)毫無依據(jù)的管轄權(quán)異議或是仲裁員回避以達(dá)到拖時(shí)間的目的，這不但可能惹惱仲裁庭更可能增加無謂的仲裁成本，那為什么不試一下提出案件實(shí)體爭議缺乏表面上的勝訴可能性，以對抗臨時(shí)措施的申請和執(zhí)行呢？這一看就感覺技術(shù)非常之細(xì)膩對不對？
編輯：買園園
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