一年一度的618（雖然也不是一年唯一的剁手節(jié)）從5月中下旬拉開了帷幕，作為一個冷靜謹(jǐn)慎克制的律師，筆者也不能幸免，每天都要在某寶上多劃拉幾次，發(fā)揮主觀能動性努力創(chuàng)造一些消費(fèi)需求。就在這個時候，一個店家的購買特別聲明（“聲明”）成功地引起了筆者的注意：

不得不說，這段購買特別說明從遣詞造句上來說還是相對嚴(yán)密的，不過對于訴訟律師來說，第一反應(yīng)就是，這么約定是否有效？如果與該店家發(fā)生糾紛在境內(nèi)法院提起訴訟是否能夠被受理？

簡單來說，上述聲明包括了兩個法律問題，一是爭議管轄的約定，發(fā)生任何合同或非合同爭議均由香港國際仲裁中心仲裁；二是法律適用的選擇，約定仲裁條款適用香港法（店家并沒有就買賣合同／委托合同約定法律適用）。

本文擬通過上述聲明，從基礎(chǔ)法律關(guān)系入手對案中爭議管轄條款和仲裁條款法律適用的效力問題進(jìn)行分析［1］，受限于對具體信息的掌握程度，對部分基礎(chǔ)事實(shí)僅進(jìn)行簡單的假設(shè)性論述［2］。

一分鐘法律分析枝干圖（僅供參考，具體詳見正文分析）：

一、本案屬于買賣合同關(guān)系還是委托合同關(guān)系？

網(wǎng)絡(luò)代購形式多樣，就其法律性質(zhì)，主要存在“買賣說”和“委托說”兩種觀點(diǎn)。本案中，店家除上述聲明外，還在聊天系統(tǒng)中發(fā)送了以下內(nèi)容：“在選擇本店購買商品前，請仔細(xì)閱讀本文，付款后即視為您已同意本協(xié)議。1．本店受您委托，代您在境外購買商品，本店直郵或現(xiàn)貨（現(xiàn)貨商品是因您等不及直郵周期，因此委托我們提前發(fā)回國的現(xiàn)貨）都是委托關(guān)系。（如需直郵請告知，需自行承擔(dān)直郵費(fèi)用）如遇海關(guān)查扣補(bǔ)稅需自行承擔(dān)費(fèi)用?！睆男问缴?，店家試圖通過格式條款，將雙方法律關(guān)系的認(rèn)定為“委托關(guān)系”。

關(guān)于境外代購屬于買賣合同關(guān)系還是委托合同關(guān)系，司法實(shí)踐中的判斷主要集中在以下方面：（1）是否有委托的意思表示和相關(guān)證據(jù)（（2020）魯10民終2460號、（2019）滬0113民初25269號），在商品名稱上注明“海外代購”僅反映的是其進(jìn)貨渠道，并不能證明有委托關(guān)系（（2020）魯07民終590號）；（2）商品是否為現(xiàn)貨，即是否存在接受委托進(jìn)行購買的行為（（2019）川民再209號、（2018）蘇13民終2565號）；（3）買家是否支付包括商品、運(yùn)輸、通關(guān)以及代理服務(wù)等在內(nèi)的費(fèi)用（（2018）蘇13民終2565號）。［3］

結(jié)合某寶《特殊商品／交易爭議處理規(guī)則》第五條規(guī)定，“本規(guī)范所稱代購服務(wù)，是指賣家根據(jù)買家的委托，在境外［4］代為購買指定商品（該商品為非現(xiàn)貨）的服務(wù)。不符合前述要求的，則該交易不視為代購服務(wù)交易……”。

綜上，司法實(shí)踐認(rèn)為，在現(xiàn)貨海外代購的交易模式中，出賣人將其從海外購買的已經(jīng)取得所有權(quán)的產(chǎn)品轉(zhuǎn)賣給買受人，符合買賣合同關(guān)于出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人、買受人支付價款的合同特征，雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為買賣合同法律關(guān)系，其本質(zhì)特征與在商場等實(shí)體店購買商家已購進(jìn)、展示的現(xiàn)貨的情形并無二致，不符合委托代理關(guān)系的基本特征［5］。

因此，盡管店家聲明店鋪現(xiàn)貨商品也系基于委托關(guān)系寄給消費(fèi)者，但消費(fèi)者的真實(shí)意思表示是從店家處購買現(xiàn)貨產(chǎn)品，雙方之間形成的是買賣合同關(guān)系。而在消費(fèi)者已閱讀并接受上述委托條款的情況下，店家在接到訂單后在境外采購并郵寄給消費(fèi)者，消費(fèi)者向店家支付了費(fèi)用［6］（包括委托報酬和處理委托事務(wù)的費(fèi)用，也即商品的對價和運(yùn)輸費(fèi)用等），則雙方之間形成的是委托合同關(guān)系。

二、本案是否屬于涉外民事法律關(guān)系，相關(guān)約定是否屬于涉外仲裁協(xié)議

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（一）》（“涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋”）的規(guī)定［7］，在現(xiàn)貨海外代購的模式下，消費(fèi)者、店家均為中國公民且經(jīng)常居住地在境內(nèi)的情況下（店鋪及境內(nèi)發(fā)貨地在上海，非自貿(mào)區(qū)內(nèi)），如果消費(fèi)者要購買的現(xiàn)貨已運(yùn)至境內(nèi)，則該買賣合同不具有涉外因素，不屬于涉外民事關(guān)系；如果消費(fèi)者要購買的現(xiàn)貨還未入境，則由于標(biāo)的物在境外使得該買賣合同具有涉外因素。在無現(xiàn)貨海外代購的情形下，因受托人在境外處理受托事務(wù)（可能存在轉(zhuǎn)委托的情況），屬于涉外民事關(guān)系。

在對案涉雙方法律關(guān)系進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)上，對案中仲裁協(xié)議的性質(zhì)也可一同認(rèn)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，仲裁協(xié)議或者仲裁裁決具有涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋第一條規(guī)定情形的，為涉外仲裁協(xié)議或者涉外仲裁裁決。即，如果相關(guān)法律關(guān)系涉外，則仲裁協(xié)議也屬于涉外仲裁協(xié)議。

三、本案委托合同／買賣合同的法律適用問題

對法律關(guān)系和仲裁協(xié)議是否涉外的判斷，首先關(guān)乎的就是法律適用問題。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條［8］和涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋第四條［9］的規(guī)定，法律賦予涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人選擇適用法律的權(quán)利，對于非涉外的民事關(guān)系，即現(xiàn)貨在境內(nèi)的海外代購，只能適用中國法。

由于本案店家在聲明中僅約定仲裁條款適用的法律為香港法，沒有約定買賣合同／委托合同的法律適用問題，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條［10］和第四十二條［11］規(guī)定，無論是涉外買賣合同關(guān)系還是委托合同關(guān)系，適用法律均應(yīng)為中國法，對應(yīng)的分別是消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律，和履行合同義務(wù)最能體現(xiàn)合同特征的一方當(dāng)事人（本案店家）經(jīng)常居所地法律，即均為中國法。

此外，如發(fā)生侵權(quán)糾紛，比如代購商品發(fā)生故障導(dǎo)致消費(fèi)者人身或財產(chǎn)受損，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十五條［12］規(guī)定，應(yīng)適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律，即適用法律同樣應(yīng)為中國法。

需要注意的是，法律還規(guī)定了當(dāng)外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益［13］，或代購購買的是涉及食品、公共衛(wèi)生安全或環(huán)境安全等［14］產(chǎn)品的情況下，當(dāng)事人不能通過約定排除適用中國法，即盡管合同雙方有不同約定，也應(yīng)適用中國法。

四、本案爭議管轄條款和仲裁協(xié)議法律適用的效力問題

1、爭議管轄條款效力的一般規(guī)定

對于涉外合同，可由當(dāng)事人協(xié)議選定仲裁機(jī)構(gòu)［15］；對于非涉外合同能否約定發(fā)生糾紛時提交境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，法律尚未作出明確規(guī)定。

最高人民法院于2008年12月發(fā)布的《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答（一）》第83條指出，“法律并未允許國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛約定提請外國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或者在外國進(jìn)行臨時仲裁的，人民法院應(yīng)認(rèn)定有關(guān)仲裁協(xié)議無效”。

最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于江蘇航天萬源風(fēng)電設(shè)備制造有限公司與艾爾姆風(fēng)能葉片制品（天津）有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力糾紛一案的請示的復(fù)函》（［2012］民四他字第2號）中進(jìn)一步闡明，“由于仲裁管轄權(quán)系法律授予的權(quán)力，而我國法律沒有規(guī)定當(dāng)事人可以將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機(jī)構(gòu)或者在我國境外臨時仲裁，故本案當(dāng)事人約定將有關(guān)爭議提交國際商會仲裁沒有法律依據(jù)”。

司法實(shí)踐也緊跟上述指導(dǎo)觀點(diǎn)，在（2013）二中民特字第10670號民事裁定書中，法院認(rèn)為“雙方之間的民事法律關(guān)系……不具有涉外因素，故不屬于我國法律規(guī)定的涉外合同。該合同以及所包含的仲裁條款之適用法律，無論當(dāng)事人是否作出明示約定，均應(yīng)確定為中國法律。因此，《合同書》中關(guān)于如發(fā)生糾紛可以向大韓商事仲裁院提出訴訟進(jìn)行仲裁的約定違反了《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，該仲裁條款無效”。類似的案例還有（2018）滬民申921號民事裁定、（2015）廈民認(rèn)字第155號民事裁定。

2、仲裁協(xié)議法律適用的效力問題和關(guān)于本案的分析

如前所述，對于非涉外的法律關(guān)系，當(dāng)事人沒有選擇適用法律的權(quán)利，同時選擇境外仲裁的仲裁條款／協(xié)議無效，本案境內(nèi)現(xiàn)貨代購情況下的仲裁條款適用香港法的約定自然無效。

對于涉外法律關(guān)系，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋》（“仲裁法司法解釋”）第十六條規(guī)定，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律。因此，對于涉外仲裁協(xié)議的法律適用問題，如果當(dāng)事人之間有約定，則適用該約定。即在無現(xiàn)貨海外代購以及境外現(xiàn)貨海外代購的情況下，本案已有的仲裁協(xié)議／約定適用香港法。

3、爭議管轄條款效力問題的例外情形

第一個例外情形是針對在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的外商獨(dú)資企業(yè)。最高人民法院在其于2016年12月30日發(fā)布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》中指出“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的外商獨(dú)資企業(yè)相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應(yīng)僅以其爭議不具有涉外因素為由認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議無效”。即如果一方或者雙方均為在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的外商投資企業(yè)，且雙方達(dá)成了將商事爭議提交域外仲裁的有效仲裁協(xié)議／條款（爭議是否具有涉外因素不作為仲裁協(xié)議／條款效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)），則所形成的域外仲裁裁決有效并可作為執(zhí)行依據(jù)。

第二個例外情形是重新回到約定條款的效力層面。本案討論的前提是，筆者認(rèn)為由于本案店家在商品詳情顯眼處以及聊天系統(tǒng)中明確約定爭議管轄及法律適用條款，盡管屬于格式條款但足以引起消費(fèi)者（包括筆者）的注意，且給了消費(fèi)者理解和溝通的機(jī)會，因此本案約定的爭議管轄條款不屬于《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定的格式條款無效情形。

但實(shí)踐中，已有司法案例（（2018）滬02民轄終173號）認(rèn)為，經(jīng)營者將有利于自身的管轄條款置于消費(fèi)者登錄平臺的注冊協(xié)議中（排除了消費(fèi)者在合同履行地起訴的權(quán)利），消費(fèi)者在使用平臺前必須同意否則不能登錄并進(jìn)行購物，且相應(yīng)條款是不可修改、不可選擇、未經(jīng)協(xié)商的，這違背了公平交易規(guī)則、顯然不利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，因此該平臺單方制定的管轄條款無效。

事實(shí)上，不少海外網(wǎng)絡(luò)購物平臺比如某貓國際等均約定了境外仲裁的爭議管轄條款，而這些爭議管轄條款多數(shù)都體現(xiàn)在用戶協(xié)議或平臺注冊協(xié)議中，和（2018）滬02民轄終173號案的情況基本相似。根據(jù)《民法典》第四百九十六條第二款，消費(fèi)者可以依據(jù)平臺沒有履行提示或者說明義務(wù)，致使自己沒有注意或者理解該條款，進(jìn)而主張該條款不成為合同的內(nèi)容。

總的來說，如果在境外代購時約定有糾紛交由境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，雙方發(fā)生爭議，消費(fèi)者可先根據(jù)仲裁法司法解釋第十二條第二款的規(guī)定［16］，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，有管轄權(quán)的法院包括仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院。從仲裁約定的效力著手，盡可能避免耗費(fèi)時間精力去境外仲裁，在法律許可的范圍內(nèi)行使消費(fèi)者享有的訴權(quán)，爭取最大程度地在保護(hù)自身合法利益的前提下解決糾紛。

注釋：

［1］由于本案店家是在商品詳情顯眼處以及聊天系統(tǒng)中明確約定爭議管轄及法律適用條款，盡管相關(guān)約定屬于格式條款，但足以引起消費(fèi)者（包括筆者）的注意，理解上不屬于《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定的“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”的情形，因此本案的分析是在店家已經(jīng)履行了提示或說明義務(wù)、爭議管轄條款有效的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

［2］對于某寶平臺服務(wù)協(xié)議中已約定的爭議管轄條款（因使用平臺服務(wù)所產(chǎn)生及與平臺服務(wù)有關(guān)的爭議，交由被告所在地有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟），理解上店家與消費(fèi)者約定的爭議管轄條款可視為對原平臺服務(wù)協(xié)議的變更，僅約束店家及消費(fèi)者。

［3］（2015）沙法民初字第06058號民事裁定書中還曾以“（被訴公司）以消費(fèi)者本人名義向海關(guān)報關(guān)、納稅”作為認(rèn)定糾紛雙方存在的是委托合同關(guān)系的依據(jù)，但筆者傾向于認(rèn)為在該案中，以消費(fèi)者的名義進(jìn)行報關(guān)和繳稅從性質(zhì)上是企業(yè)與消費(fèi)者買賣合同的附隨義務(wù)，并不存在一個獨(dú)立的委托合同。影響委托合同關(guān)系判斷的核心在于誰直接承擔(dān)關(guān)稅，這一標(biāo)準(zhǔn)已在第（3）點(diǎn)“買家是否支付包括商品、運(yùn)輸、通關(guān)以及代理服務(wù)等在內(nèi)的費(fèi)用”中包含，因此不作為獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。

［4］為避免疑義，“本規(guī)則中的境外系指中國大陸以外的國家和地區(qū)，例如中國香港、中國澳門和中國臺灣”。

［5］參見（2017）川民申4745號民事裁定書。

［6］在（2018）蘇13民終2565號民事判決書中，法院指出“根據(jù)法律規(guī)定，委托合同中的委托人負(fù)有預(yù)付處理受托事務(wù)費(fèi)用以及支付報酬的義務(wù)。結(jié)合淘寶網(wǎng)絡(luò)平臺的海外代購交易規(guī)則，首先，代購應(yīng)為非現(xiàn)貨；其次，買家需支付賣家的費(fèi)用包含商品本身的費(fèi)用、運(yùn)費(fèi)、代理服務(wù)費(fèi)以及通關(guān)手續(xù)所需的相應(yīng)費(fèi)用；再次，在代購過程中，買家應(yīng)配合協(xié)助賣家辦理通關(guān)手續(xù)，并且雙方需對上述各項費(fèi)用作出明確的約定。本案中，多澤公司自認(rèn)涉案商品系現(xiàn)貨銷售，其既未能提供證據(jù)證明雙方存在除商品貨款之外的運(yùn)費(fèi)、代理費(fèi)、通關(guān)費(fèi)用等約定，也未能提供證據(jù)證明涉案商品通過海關(guān)報關(guān)程序且已繳清相關(guān)稅費(fèi)，故多澤公司主張雙方之間系委托代購關(guān)系的理由不能成立，本院不予支持”。筆者認(rèn)為，本案與（2018）蘇13民終2565號案的情形不盡相同，盡管本案店家也并未明確標(biāo)出商品價格、運(yùn)輸費(fèi)用或委托報酬的具體數(shù)額，但消費(fèi)者是能夠清楚認(rèn)識到其支付的金額中包含以上內(nèi)容，對于向店家支付委托報酬有默示的同意，因此在對雙方已有建立委托關(guān)系的一致同意下，沒有單獨(dú)約定委托報酬的金額不會影響委托合同關(guān)系的認(rèn)定。

［7］涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋第一條規(guī)定，民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

［8］《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條規(guī)定，當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。

［9］涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋第四條規(guī)定，中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。

［10］《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

［11］《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條規(guī)定，消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

［12］《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十五條規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

［13］《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

［14］涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋第八條規(guī)定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。

［15］《民事訴訟法》第二百七十一條第一款規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

［16］仲裁法司法解釋第十二條第二款規(guī)定，申請確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。