欄目編者按：隨著國際貿(mào)易、投資活動(dòng)的日益頻繁，對可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的跨境爭議，國際仲裁是公認(rèn)的首選爭議解決方式。然而，國際仲裁與國內(nèi)仲裁程序有著巨大的不同，且更加繁復(fù)，使得不熟悉國際仲裁程序的當(dāng)事人處于天然的劣勢之中。金杜的國際仲裁團(tuán)隊(duì)成員分布在北京、上海、深圳、香港特別行政區(qū)、悉尼、墨爾本、珀斯、倫敦、馬德里、布魯塞爾、迪拜、東京、紐約和硅谷?！皣H仲裁微課堂”系列文章由中國和澳大利亞的國際仲裁團(tuán)隊(duì)成員聯(lián)合撰寫，內(nèi)容涵蓋國際商事仲裁和國際投資仲裁，旨在從國際仲裁從業(yè)律師的角度，為讀者介紹國際仲裁知識及分享經(jīng)驗(yàn)。如能對國際仲裁參與人起到增益作用，我們將倍感鼓舞。本系列文章將在每周一在金杜研究院微信公眾號上發(fā)布，歡迎關(guān)注。

一、序言

國際爭議解決的主要方式有：國際仲裁、國際商事訴訟和替代性爭議解決方式。其中，仲裁是最受歡迎的解決國家、公司及個(gè)人爭議的方式。倫敦大學(xué)瑪麗王后學(xué)院（Queen Mary University of London）和美國偉凱律師事務(wù)所（White ＆ Case LLP）在對全球近千名企業(yè)法務(wù)、律師及法律專業(yè)人員進(jìn)行調(diào)查和訪談后發(fā)布了《2018國際仲裁調(diào)查》，報(bào)告指出：97％受訪者認(rèn)為仲裁是其在國際爭議解決中優(yōu)先選擇的方式，99％的受訪人表示愿意通過仲裁解決未來的糾紛。

當(dāng)前，在“一帶一路”倡議的背景之下，中國企業(yè)越來越多地“走出去”，與外國國家或企業(yè)的貿(mào)易、投資活動(dòng)日益頻繁。面對正在發(fā)生以及未來越來越多的跨境爭議，中國企業(yè)大多數(shù)已經(jīng)事先與交易方約定通過國際仲裁的方式解決。

然而國際仲裁與國內(nèi)仲裁在適用法律和仲裁程序上有極大的不同，以至于我們可以將他們理解為兩種完全不同的體系。總體來看，中國當(dāng)事人和中國律師在國際仲裁這一領(lǐng)域還沒有很多的經(jīng)驗(yàn)，過往不少當(dāng)事人因不熟悉國際仲裁程序和規(guī)則，致使本來非常有希望取得勝訴裁決的案件以敗訴遺憾告終。有感于此，我們希望通過“國際仲裁微課堂”系列文章，分享基礎(chǔ)知識和實(shí)踐要點(diǎn)，為國際仲裁參與人提供幫助。本系列文章將在未來一年中每周發(fā)布。

本文是“國際仲裁微課堂”系列文章的開篇，將介紹國際仲裁、國際訴訟和替代性爭議解決方式這三種民商事爭議解決機(jī)制，及分析國際仲裁的優(yōu)勢和劣勢。

二、國際爭議解決機(jī)制概述

國際民商事爭議解決的機(jī)制主要包括仲裁、訴訟和替代性爭議解決方式，這三種機(jī)制在適用依據(jù)和裁判效力等方面有較大差異。

國際仲裁

仲裁是一種解決爭議的方式，爭議雙方同意將爭議提交給一個(gè)公正的第三方（仲裁庭或獨(dú)任仲裁員）裁決，雙方都相信仲裁庭或獨(dú)任仲裁員會(huì)做出公正的裁決并同意遵守仲裁裁決。在早期，仲裁是一種簡單和相對來說非正式的程序，比如兩個(gè)商人就送達(dá)的貨物的價(jià)格和質(zhì)量有爭議，他們會(huì)去找一個(gè)他們相信的第三人，并同意受該第三人做出的決定約束。仲裁最大程度地體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，其主要具有以下特點(diǎn)：

自愿性：當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛的前提是當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或發(fā)生后通過有效的仲裁協(xié)議共同選擇仲裁作為爭議解決的方式；

非官方性：仲裁庭／獨(dú)任仲裁員無公權(quán)力背景，由當(dāng)事人通過約定的方式選定，或由仲裁機(jī)構(gòu)為雙方指定，僅服務(wù)于解決當(dāng)事人間爭議；

終局性：除非適用允許復(fù)裁的仲裁規(guī)則（如深圳國際仲裁院2019仲裁規(guī)則）［1］，仲裁一裁終局，雙方同意仲裁裁決對他們有約束力，且仲裁裁決根據(jù)法律可以執(zhí)行，仲裁裁決不可向法院上訴，僅在有限的情形下可能被法院判決撤銷；

居中裁決性：當(dāng)事人在仲裁程序中有公平的機(jī)會(huì)進(jìn)行陳述和抗辯，區(qū)別于其他不聽取當(dāng)事人意見、僅根據(jù)獨(dú)立調(diào)查作出裁判的爭議解決方式（如中立評估）。

根據(jù)爭議的國際性、雙方當(dāng)事人的國籍以及仲裁地、仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則，可以將仲裁區(qū)分為“國際仲裁”和“國內(nèi)仲裁”。國際上并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來定義“國際仲裁”，每個(gè)國家有自己的標(biāo)準(zhǔn)確定一個(gè)仲裁是否屬于“國際仲裁”。聯(lián)合國國際商事仲裁示范法（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）第1條第3款規(guī)定：

“（3）仲裁如有下列情況即為國際仲裁：

（a）仲裁協(xié)議的當(dāng)事各方在締結(jié)協(xié)議時(shí)，他們的營業(yè)地點(diǎn)位于不同的國家：或

（b）下列地點(diǎn)之一位于當(dāng)事各方營業(yè)地點(diǎn)所在國以外：  

i 仲裁協(xié)議中確定的或根據(jù)仲裁協(xié)議而確定的仲裁地點(diǎn)；

ii 履行商事關(guān)系的大部分義務(wù)的任何地點(diǎn)或與爭議標(biāo)的關(guān)系最密切的地點(diǎn)；或

（c）當(dāng)事各方明確地同意，仲裁協(xié)議的標(biāo)的與一個(gè)以上的國家有關(guān)?！?/p>

實(shí)踐中，我們通常認(rèn)為，如果一個(gè)仲裁涉及不同國籍的當(dāng)事人，或者仲裁地在非雙方當(dāng)事人所在國，或者涉及一個(gè)國際爭議，視為國際仲裁。

國際仲裁的雙方當(dāng)事人通常會(huì)選擇一個(gè)與他們沒有聯(lián)系的中立國家或地區(qū)作為仲裁地。比如一家法國公司和一家中國公司可以就在印度尼西亞建發(fā)電廠訂立合同，合同約定任何爭議應(yīng)在倫敦仲裁。全球熱門的仲裁地有倫敦、紐約、巴黎、斯德哥爾摩等；在亞洲，新加坡和中國香港特別行政區(qū)是最受歡迎的仲裁地。

除了國際商事仲裁外，國際仲裁還包括國際投資仲裁，兩者存在諸多差異。國際商事仲裁解決的是平等主體之間的爭議，發(fā)生在一國與另一國國民之間，其解決的爭議范圍主要包括對外經(jīng)濟(jì)糾紛、貿(mào)易糾紛、運(yùn)輸合同糾紛、海事糾紛等傳統(tǒng)商事糾紛。而國際投資仲裁解決的是東道國與在其境內(nèi)投資的外國投資者之間的爭議，主體一定為主權(quán)國家與外國投資者，其解決的爭議范圍僅限于與投資有關(guān)的爭議。本系列后續(xù)文章會(huì)詳細(xì)介紹國際商事仲裁和國際投資仲裁。

國際商事訴訟

民商事訴訟屬于公力救濟(jì)，與其他爭議解決方式相比，受到國家強(qiáng)制力的高度保障是其最大的特點(diǎn)。這些強(qiáng)制性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，在程序的啟動(dòng)上，民商事訴訟不需要爭議方的合意，任何一方當(dāng)事人提起訴訟即可開始；其次，在糾紛的裁判上，法院的判決是對糾紛的強(qiáng)制性判斷，也無須當(dāng)事人的同意；最后，裁判的執(zhí)行也具有強(qiáng)制性，一旦當(dāng)事人不履行判決確定的義務(wù)時(shí)，法院可以以國家強(qiáng)制力迫使其履行裁判。

然而，國際民商事訴訟判決存在域外承認(rèn)和執(zhí)行困難的問題。少部分區(qū)域性組織國家通過簽訂區(qū)域性多邊協(xié)議實(shí)現(xiàn)了法院判決的互認(rèn)。而目前，意圖實(shí)現(xiàn)民商事法院判決“全球流通”的《海牙選擇協(xié)議法院公約》（Hague Convention on Choice of Court Agreements）與《海牙承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》（Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Judicial Judgements in Civil and Commercial Matters）至今僅在極為有限的國家生效，尚未得到國際社會(huì)的廣泛承認(rèn)。我國主要依據(jù)互惠原則作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的法律原則之一，司法實(shí)踐中常以事實(shí)互惠作為認(rèn)定互惠關(guān)系存在與否的單一標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步限縮了外國判決的可執(zhí)行力。

替代性爭議解決方式

除了訴訟和仲裁，調(diào)解（Mediation）、和解（Conciliation）、專家意見（Expert Determination）、迷你審判／中立評估（Mini－Trials ／ Neutral Evaluation）等各類替代性爭議解決方式也為國際糾紛當(dāng)事人提供了額外選擇。

調(diào)解程序不以作出具有法律約束力的裁決為目的，調(diào)解員在程序中沒有強(qiáng)制當(dāng)事人接受解決方案的權(quán)力，僅通過參與討論和談判，盡可能協(xié)助當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)自愿性的和解協(xié)議。

專家意見／鑒定作為的爭議解決方式，常用于解決具有技術(shù)復(fù)雜性的商業(yè)糾紛，如會(huì)計(jì)賬目的計(jì)算、工程質(zhì)量的評估、石油或天然氣儲量的估算等等。專家意見／鑒定是否具有法律約束力可由當(dāng)事人在合同中約定，其與仲裁最大的區(qū)別在于不使用中立裁決程序，專家僅通過獨(dú)立調(diào)查作出決定，一般不聽取糾紛當(dāng)事人的陳述和抗辯。

迷你審判／中立評估類似于模擬法庭，當(dāng)事人向“法官”簡單陳述訴求、事實(shí)和理由，“法官”對糾紛各方的說理優(yōu)劣勢給出分析，并提供建議性解決方案。“法官”也可能根據(jù)案情鼓勵(lì)當(dāng)事人和解。和調(diào)解類似，迷你審判／中立評估的結(jié)果不具有法律約束力。

雖然這些程序一般不能達(dá)成具有法律約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力的終局性方案，但為當(dāng)事人厘清糾紛提供了外部協(xié)助，有助于在不破壞商業(yè)關(guān)系的氣氛中解決問題。2020年9月，《關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（“《新加坡公約》”）即將在三個(gè)簽約國新加坡、斐濟(jì)和卡塔爾之間生效。未來，隨著簽署和批準(zhǔn)《新加坡公約》的國家增加，國際商事和解協(xié)議也有了跨境執(zhí)行的可能，替代性爭議解決方式正在逐漸補(bǔ)上可執(zhí)行力不足的短板。

三、國際仲裁作為國際爭議解決方式的優(yōu)劣勢

國際仲裁的優(yōu)勢

仲裁受到國際爭議解決參與者的廣泛好評，其優(yōu)勢主要有以下幾點(diǎn)：

裁決跨法域執(zhí)行力高

與其他國際民商事爭議解決方式相比，仲裁最大的優(yōu)勢在于其廣闊的跨境執(zhí)行力，這也是仲裁成為解決國際商事糾紛的首選爭議解決方式的最重要原因?！堵?lián)合國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（“《紐約公約》”）是目前國際上關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的最重要的公約，截至今天，《紐約公約》已在163個(gè)國家和地區(qū)生效，其規(guī)則在全世界范圍內(nèi)的普遍適用保證了國際仲裁協(xié)議和裁決的執(zhí)行力，推進(jìn)了國際商事仲裁在國際貿(mào)易和投資領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用。

相比較而言，《紐約公約》在國際社會(huì)的適用程度比兩國之間的依照雙邊條約或互惠關(guān)系互相承認(rèn)外國法院判決的范圍廣泛許多。比如，中國和英國之間沒有關(guān)于互相承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的雙邊協(xié)定，但兩國都是紐約公約的成員國。

中立性

國際爭議的雙方往往來自不同的國家和地區(qū)，如果采取訴訟方式解決爭議，至少有一方當(dāng)事人需要到外國法院參與訴訟。在訴訟過程中，當(dāng)事人需要聘請與他們熟悉的本國律師不同法域背景的外國律師，以及開展公證文書、翻譯訴訟文書和書面證據(jù)等工作。除此不便以外，國際商事糾紛的當(dāng)事人往往對對方當(dāng)事人所在國法院的中立性持有疑慮。因此，當(dāng)事人往往更容易接受用仲裁的方式在第三方國家或地區(qū)解決爭議。

國際仲裁的雙方當(dāng)事人可以選擇適用的法律、仲裁地點(diǎn)、仲裁員、仲裁規(guī)則和仲裁語言，雙方當(dāng)事人可以選擇一個(gè)符合雙方商業(yè)利益、法律制度貼合交易特性、并支持仲裁的第三方國家法域作為仲裁地，并選擇適用雙方均能夠接受的國家或地區(qū)的法律。當(dāng)事人利用仲裁選擇熱門的中立仲裁地、選擇適用雙方均了解的國家或地區(qū)的法律，可以更容易與對方達(dá)成仲裁協(xié)議，避免疑慮，并降低尋找當(dāng)?shù)芈蓭煵⒃诋?dāng)?shù)貐⑴c爭議解決的成本。

靈活性

仲裁程序在時(shí)間和程序上比其他爭議解決機(jī)制都更靈活。當(dāng)事人可為雙方的商業(yè)需求量身定制仲裁協(xié)議，對仲裁程序、仲裁庭的組成、仲裁規(guī)則、仲裁語言和開庭地點(diǎn)等細(xì)節(jié)做出靈活約定，以此可以降低耗費(fèi)的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本，也可以更好地貼合雙方商業(yè)的實(shí)際需要。在情況緊急時(shí)，當(dāng)事人還可以通過緊急仲裁員程序?qū)で缶o急救濟(jì)或保護(hù)措施。

保密性

除例外情況，仲裁程序是保密的，仲裁程序的庭審是不公開的。對于當(dāng)事人來說，仲裁的保密性對于商業(yè)利益的保護(hù)至關(guān)重要。特別是在信息傳播更為迅速的今天，企業(yè)涉及重大糾紛的情況一旦被公布，往往會(huì)對企業(yè)商譽(yù)和商業(yè)戰(zhàn)略產(chǎn)生負(fù)面影響。仲裁的保密性使得重大爭議的解決免于公眾和競爭對手的關(guān)注，使得當(dāng)事人可以在隱秘、安全的環(huán)境中解決爭議，避免引發(fā)次生風(fēng)險(xiǎn)。

值得注意的是，仲裁的保密性是由雙方對仲裁協(xié)議的約定和仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則規(guī)定而確定，并非仲裁作為爭議解決手段默認(rèn)的屬性。但由于絕大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)都在其規(guī)則中規(guī)定了對仲裁的保密要求，保密性已經(jīng)成為了大多數(shù)仲裁參與者默認(rèn)的優(yōu)勢。

成熟的專業(yè)人員群體

國際仲裁經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，已經(jīng)形成了一個(gè)有著對仲裁制度共同理解，對仲裁程序熟悉，具備商業(yè)敏感性的國際專業(yè)人員群體。當(dāng)事人在選擇仲裁員、律師和專家時(shí)可以從這一成熟的專業(yè)人員群體中選擇。比如，相對于在訴訟程序中由法院指定法官審理案件，當(dāng)事人通過約定的方式選定的仲裁員有更廣闊的背景，仲裁員可以是法律界人士，也可以是各專業(yè)領(lǐng)域的專家。仲裁員來自各國，當(dāng)事人可以在世界范圍內(nèi)選定當(dāng)事人認(rèn)為最適合裁決其仲裁案件的專業(yè)人士為仲裁員。

仲裁程序的代理人也不限于具有特定法域執(zhí)業(yè)資格的律師，當(dāng)事人可以選擇任何他們認(rèn)為合適的代理人。因此在國際仲裁程序中，我們常?？吹疆?dāng)事人聘請熟悉國際仲裁程序、有相當(dāng)國際仲裁經(jīng)驗(yàn)的本國執(zhí)業(yè)律師代理其在他國仲裁地仲裁的現(xiàn)象。當(dāng)事人的本國律師可能沒有在仲裁地執(zhí)業(yè)的資格，但他們熟悉國際仲裁程序，且與當(dāng)事人源于同一文化背景。如案件的實(shí)體法和程序法適用不同國家的法律，特別是跨法系的國家的法律，當(dāng)事人的律師團(tuán)隊(duì)往往由幾個(gè)國家的律師組成，由其中一國律師（通常是具有豐富國際仲裁經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人本國律師）擔(dān)任領(lǐng)頭律師，負(fù)責(zé)為當(dāng)事人制定仲裁策略及協(xié)調(diào)國際律師團(tuán)隊(duì)工作。

國際仲裁的劣勢

成本較高

節(jié)約成本曾經(jīng)是國際仲裁的優(yōu)勢之一，而如今國際仲裁的成本往往并不低。當(dāng)事人需要在國際仲裁中承擔(dān)法院訴訟中無需承擔(dān)的仲裁員的費(fèi)用，仲裁機(jī)構(gòu)的管理費(fèi)用和場地費(fèi)用。但更為昂貴的是大量的律師費(fèi)用和專家證人費(fèi)用。在一些重大的仲裁案件中，這些費(fèi)用的總額可能會(huì)達(dá)到上百萬甚至上千萬美元，仲裁成本甚至高于訴訟成本。

拖延

在仲裁的開始和臨近結(jié)束階段，仲裁的程序往往會(huì)產(chǎn)生拖延。仲裁庭的組庭，和做出裁決的時(shí)間較長。面對當(dāng)事人的拖延策略，仲裁庭相對于法院往往缺少有力的措施予以限制和制裁。

許多主要的仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始逐漸意識到這一問題，并且在其仲裁規(guī)則當(dāng)中對程序時(shí)間和仲裁庭做出措施的權(quán)力進(jìn)行更多的規(guī)定以提升程序效率。

缺乏對第三方的約束

由于仲裁的正當(dāng)性和程序的啟動(dòng)依賴于當(dāng)事人之間的約定，在主體較多，法律關(guān)系較為復(fù)雜的國際商事交易中，仲裁難以將與案件相關(guān)，而又沒有仲裁協(xié)議約束的第三方納入程序當(dāng)中。

意思不明確的仲裁協(xié)議帶來的不確定性

在當(dāng)事雙方簽署商業(yè)合同時(shí)，有時(shí)并不重視仔細(xì)起草爭議解決條款，往往會(huì)將其他過往合同中的爭議解決條款原封不動(dòng)地“抄寫”過來。由于各個(gè)國家對于仲裁協(xié)議的有效性有著不一樣的判斷，如果當(dāng)事人沒有仔細(xì)斟酌仲裁協(xié)議的表述，使得仲裁協(xié)議的意思不明確，則有可能帶來一系列不利后果，包括但不限于管轄權(quán)爭議、裁決被撤銷、無法得到承認(rèn)和執(zhí)行等。