仲裁前置程序應(yīng)明確具體可履行

解決爭議的方法有協(xié)商、調(diào)解、專家評審、仲裁和訴訟等。當(dāng)事人時常在合同爭議解決條款中設(shè)置“多層級爭議解決條款”（escalation clause或者multi-tiered dispute resolution clause），約定在前一個爭議解決方法不能夠解決糾紛的情況下，將會采取下一個爭議解決方法來解決。觸發(fā)和啟動這些爭議解決方法是層層遞進(jìn)的。“多層級爭議解決”意味著，對于同一爭議，當(dāng)事人有采取兩種或者兩種以上方法予以解決的可能性。它的好處顯而易見，當(dāng)事人在爭議發(fā)生后可以先嘗試較為簡便、經(jīng)濟(jì)和快速的爭議方法，如果不成再付諸于較為復(fù)雜的法律程序，從而節(jié)省解決爭議的時間和費(fèi)用。它的副作用是，如果約定不當(dāng)，這種爭議解決條款本身的效力容易產(chǎn)生爭議。

在協(xié)商、調(diào)解、專家評審、仲裁和訴訟等爭議解決方法中，仲裁和訴訟具有特殊性。仲裁和訴訟都是能夠最終解決爭議的法律方法，但兩者是彼此排他的。鑒于此，“多層級爭議解決條款”的設(shè)計是協(xié)商、調(diào)解、專家評審等爭議解決方法的一種或多種在先，仲裁或訴訟作為“安全閥”在后，仲裁和訴訟兩者不能共為多層級。

以仲裁為最后解決方法的“多層級爭議解決條款”經(jīng)常面臨的一個爭論是，啟動仲裁程序是否必須以完成條款中約定的其他爭議解決程序?yàn)榍疤幔雌渌麪幾h解決程序是否為仲裁的前置程序。

Kluwer Arbitration Blog （仲裁博客網(wǎng)址arbitrationblog.kluwerarbitration.com）中有若干文章探討和分析了有關(guān)仲裁前置程序的案例，頗有參考意義。擇其要者，下面列舉俄羅斯、瑞士、法國和英國等國家法院在處理仲裁前置程序時的做法，并結(jié)合中國法院的司法實(shí)踐作簡要總結(jié)。

一、俄羅斯

DmitryDavydenko在其題為“Does Noncompliance with Pre-arbitration Dispute Settlement Procedures Affect Enforceability of Awards in Russia?”的博客中回顧了俄羅斯法院對仲裁前通過協(xié)商等程序解決爭議的約定對仲裁裁決效力影響的裁判意見。

在2002年的一個案件（Swiss Cargill International S.A.v. Russian CJSC Neftekhimeksport）中，敗訴方請求俄羅斯最高法院不予執(zhí)行瑞士日內(nèi)瓦商會仲裁院仲裁庭作出的一份仲裁裁決。該案爭議解決條款約定，發(fā)生爭議后雙方應(yīng)先通過調(diào)解解決爭議，調(diào)解應(yīng)在兩個月內(nèi)完成。敗訴方聲稱對方?jīng)]有經(jīng)過調(diào)解就提起仲裁，執(zhí)行裁決將違反1958年《紐約公約》第五條第一款第三項(xiàng)。俄羅斯最高法院駁回了敗訴方的請求，認(rèn)為先行調(diào)解的約定不構(gòu)成仲裁協(xié)議的組成部分，裁決應(yīng)予執(zhí)行。

在2007年的一個案件(Joy-Lad Distributors International Inc.v.OJSC Moscow Oil Refinery)中，當(dāng)事人約定發(fā)生爭議后雙方協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，爭議交由在斯德哥爾摩根據(jù)UNCITRAL規(guī)則組成的臨時仲裁庭裁決。在執(zhí)行程序中，敗訴方提出申請執(zhí)行人沒有遵守約定的協(xié)商程序提起仲裁，裁決不應(yīng)執(zhí)行。莫斯科商事法庭認(rèn)為，盡管當(dāng)事人有仲裁前協(xié)商的約定，但被申請執(zhí)行人參加了仲裁程序而沒有對不遵守情事提出書面異議，根據(jù)UNCITRAL規(guī)則第30條關(guān)于放棄異議條款，法院認(rèn)為被申請執(zhí)行人放棄了異議，裁決應(yīng)予執(zhí)行。

在2007年的另一個案件(Russian OJSC Oskoltsementv. LLC Dunapak-Ukraine)中，莫斯科商業(yè)法庭駁回了敗訴方要求撤銷俄羅斯工商會仲裁院裁決的申請。在該案中，當(dāng)事人約定了仲裁前的協(xié)商程序，約定雙方在協(xié)商開始之日起30天內(nèi)和解解決爭議。敗訴方聲稱仲裁申請人沒有遵守此約定直接提起了仲裁，要求撤銷裁決。莫斯科商事法庭認(rèn)為當(dāng)事人是否遵守約定的協(xié)商義務(wù)與仲裁庭的管轄權(quán)是無關(guān)的。

二、瑞士

Matthias Scherer在其題為“Multi-tier Dispute Resolution Clauses: Swiss Supreme Court Considers Impact Of (Omitted) Pre-arbitral Expert Appointment and Conciliation on Arbitral Tribunal’s Jurisdiction”的博客中介紹了瑞士法院對仲裁前置程序（專家裁判和調(diào)解）的看法。

在2011年的一個案例（Case no. 4A_46/2011 of 16 May 2011）中，瑞士最高法院考察了當(dāng)事人約定提起仲裁前的一些程序?qū)τ谥俨霉茌牭挠绊?。在該案合同中，?dāng)事人約定發(fā)生爭議先協(xié)商解決；協(xié)商不成調(diào)解解決；調(diào)解不成仲裁解決。仲裁庭受理仲裁案件后，仲裁被申請人聲稱對方未指定專家對糾紛進(jìn)行調(diào)解，因此仲裁的條件未成熟，仲裁申請是不應(yīng)被接納的（inadmissible)，或者仲裁庭應(yīng)中止仲裁程序，給予雙方機(jī)會去調(diào)解，并裁定對方因違反仲裁前調(diào)解程序而賠償一百萬歐元。仲裁庭在裁決中駁回了被申請人的主張。仲裁庭認(rèn)為：指定專家進(jìn)行調(diào)解，專家的任務(wù)是處理技術(shù)問題，而仲裁庭要解決的主要是法律問題；專家從技術(shù)層面未必能解決當(dāng)事人之間的合同爭議；由于當(dāng)事人意見相左，當(dāng)事人也無法通過專家調(diào)解解決爭議。仲裁庭認(rèn)為被申請人的抗辯不足以說明仲裁庭無管轄權(quán)。瑞士最高法院沒有支持被申請人的主張，認(rèn)為，如果一方當(dāng)事人認(rèn)為強(qiáng)制性的仲裁前程序沒有被遵守，該方當(dāng)事人是有權(quán)以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由申請撤裁或不予執(zhí)行裁決的。對于此類問題如何處理，瑞士最高法院認(rèn)為并不存在普遍接受的通用規(guī)則，而是有不同觀點(diǎn)的。具體到該案而言，當(dāng)事人約定的仲裁前調(diào)解程序并不細(xì)致：沒有約定調(diào)解的期限；沒有約定如何指定調(diào)解員，沒有約定調(diào)解程序，因此，該仲裁前調(diào)解的條款由于缺乏足夠的細(xì)節(jié)不能滿足強(qiáng)制性調(diào)解條款的要求。瑞士最高法院駁回了被申請人關(guān)于該約定構(gòu)成了強(qiáng)制性調(diào)解條款的主張。盡管該案裁決最終被撤銷，但其撤裁理由不是違反仲裁前置程序約定，而是因?yàn)楸簧暾埲藳]有被給予機(jī)會陳述意見。

Matthias和Sam Moss在另一篇博客“Swiss Supreme Court Analyses Enforceability of Pre-arbitral Procedure in Multi-tier Dispute Resolution Provision”中，介紹了瑞士最高法院2014年8月公布的另一起涉及仲裁前程序?qū)Σ脹Q執(zhí)行效力影響的案例（Case no. 4A_124/2014）。在該案中，瑞士最高法院認(rèn)為，履行仲裁前前置程序義務(wù)是應(yīng)當(dāng)予以支持的，但該前置程序的約定必須足夠明確和可被強(qiáng)制執(zhí)行。瑞士最高法院進(jìn)一步指出，仲裁前置程序的可執(zhí)行性必須具體案件具體分析，即使這種約定的義務(wù)具有可執(zhí)行性，它也不是絕對的。

三、法國

GregoryTravaini在其題為“Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, a Friendly Miranda Warning”的博客中介紹了法國大審法院對于仲裁前置程序條款效力的看法。

作者介紹說，法國大審法院2003年和2014年公布的兩個案例（Cass. ch. mixte,Poiré v. Tripier,14 February 2003，JurisDatan° 2003-017812；Cass. com.Medissimo v. Logica, 29 April 2014, n° 12-27.004）表明，如果仲裁前解決爭議程序規(guī)定了足夠細(xì)致的程序，一方當(dāng)事人不遵守此約定，其提起仲裁或訴訟的請求不應(yīng)予以受理（inadmissible)。法國法院考慮仲裁前友好解決爭議的前置程序主要涉及的問題是：1、前置程序是否為強(qiáng)制性的？如果是強(qiáng)制性的，在多大程度上是強(qiáng)制性的？2、前置程序構(gòu)成仲裁的前提條件嗎？3、前置程序足夠細(xì)致可以實(shí)施嗎？作者考察法院判決后認(rèn)為，即使當(dāng)事人自愿約定在仲裁或訴訟前要經(jīng)過調(diào)解等友好方式解決爭議，但如果該約定缺乏足夠細(xì)致的安排并且未明確規(guī)定它為仲裁的前提條件，那么該前置程序的約定在實(shí)踐中沒有多少真正的實(shí)際意義。

四、英國

GregoryTravaini在其題為“Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, a Friendly Miranda Warning”的博客中還介紹了英國商事法庭在2014年審理的Emirates Trading Agency v. Prime Mineral一案中就仲裁前置程序條款效力發(fā)表的意見。

在該案所涉合同中，當(dāng)事人約定，發(fā)生爭議應(yīng)先通過友好協(xié)商解決；如果在一方向另一方發(fā)出協(xié)商通知之日起連續(xù)四周內(nèi)未能通過協(xié)商解決，守約方可以提起仲裁（大意如此）。英國法院判決認(rèn)為此條款是可執(zhí)行的，因?yàn)椋旱谝?，?dāng)事人約定先“應(yīng)”（“shall”）通過友好協(xié)商解決爭議表明友好協(xié)商是當(dāng)事人行使仲裁權(quán)的前提條件。使用“應(yīng)”一詞表明義務(wù)是強(qiáng)制性的。因此，這種“友好協(xié)商”是將請求權(quán)提交仲裁的先決條件；如果使用“可以”一詞則有所不同，使用“可以”一詞表明它不是強(qiáng)制性義務(wù)。第二，執(zhí)行該約定有益于社會公共利益，因?yàn)樯倘似谕ㄔ簭?qiáng)制執(zhí)行他們自愿作出的承諾，并且通過友好協(xié)商解決爭議能夠避免昂貴而耗時的仲裁程序。

五、小結(jié)

約定多層級爭議解決條款有可能為仲裁協(xié)議的效力甚至裁決的承認(rèn)和執(zhí)行帶來一些變數(shù)，該問題受到越來越多國家法院的關(guān)注。

從英國、法國、瑞士和俄羅斯等國法院的司法實(shí)踐看，不同國家的法院對待仲裁前置程序的看法是有差別的，遠(yuǎn)未達(dá)成一致的意見，更未形成通行規(guī)則，可以說在這方面的司法意見還處在變化、發(fā)展、整合之中。前引案例表明，英國法院施行了較強(qiáng)的支持ADR（訴訟和仲裁外爭議解決方式）的政策，認(rèn)可仲裁前置程序約定的效力，并認(rèn)為執(zhí)行該約定符合公共利益；法國法院和瑞士法院持相對謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)可其效力但以當(dāng)事人有細(xì)致的、具有可操作性的約定為條件；俄羅斯法院則認(rèn)為仲裁前置程序的約定不影響當(dāng)事人一方越過其他程序直接提起仲裁的權(quán)利，因?yàn)楫?dāng)事人關(guān)于其他程序的約定不構(gòu)成仲裁協(xié)議的組成部分。

在中國法下理解和適用仲裁前置程序約定的效力時，適當(dāng)參考國外法院的做法是有益的。當(dāng)事人的約定必須遵守，因此當(dāng)事人自愿約定的仲裁前置程序原則上也應(yīng)得到司法和仲裁的認(rèn)可。然而，法院在對仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督時，也應(yīng)有權(quán)在私人約定和公共利益之間做出平衡，以免仲裁因當(dāng)事人在多層級爭議解決條款中存在約定缺陷而無法啟動。正如法國法院和瑞士法院所指出的，認(rèn)可仲裁程序的前置條件，應(yīng)考察當(dāng)事人約定的措辭，以它足夠明確具體和具有可操作性為宜。例如，如果當(dāng)事人約定爭議應(yīng)當(dāng)在30天內(nèi)友好協(xié)商解決，但卻沒有具體約定協(xié)商的起點(diǎn)時間和操作方法，或者當(dāng)事人雙方在公司僵局的情況下長期無法坐下來進(jìn)行協(xié)商，或者當(dāng)事人參加了仲裁程序卻沒有就之前不遵守協(xié)商程序一事及時明示地提出異議，那么在裁決作出之后法院再以未遵守前置程序?yàn)橛沙凡煤筒挥鑸?zhí)行仲裁裁決，則甚為不妥，因?yàn)樗膭顢≡V方以不明確的約定來阻卻另一方通過仲裁尋求正義，鼓勵敗訴方視裁決結(jié)果而動的行為投機(jī)。

我國最高人民法院在標(biāo)志性案例“潤和發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行華南國仲仲裁裁決案（最高法(2008)民四他字第1號）”中提出了不同于以往的裁判意見，值得重視。該案爭議解決條款約定：“凡因履行本合同所發(fā)生的爭議，甲乙雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如協(xié)商不成，任何一方可將爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會深圳分會申請仲裁......”。長沙中院和湖南省高院均認(rèn)為執(zhí)行申請人未提交有關(guān)雙方協(xié)商的依據(jù)，因此仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)受理仲裁申請。最高人民法院在復(fù)函中認(rèn)為：“當(dāng)事人雖然在仲裁協(xié)議中約定發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，但其未明確約定協(xié)商的期限，約定的內(nèi)容比較原則，對這一條款應(yīng)當(dāng)如何履行和界定在理解上會產(chǎn)生歧義，而結(jié)合當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議的目的來判斷該協(xié)議的真實(shí)意思，當(dāng)事人約定的‘友好協(xié)商’和‘協(xié)商不成’這兩項(xiàng)條件，前項(xiàng)屬于程序上要求一個協(xié)商的形式，后一項(xiàng)可理解為必須有協(xié)商不成的結(jié)果，媽灣公司申請仲裁的行為，應(yīng)視為已經(jīng)出現(xiàn)了協(xié)商不成的結(jié)果，因此，在前一項(xiàng)條件難以界定履行標(biāo)準(zhǔn)，而后一項(xiàng)條件已經(jīng)成立的情況下，仲裁庭有權(quán)依據(jù)該仲裁協(xié)議受理案件。你院請示報告中‘爭議還未到提起仲裁的時間，仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)受理’的第2點(diǎn)不予執(zhí)行理由不能成立?！笨梢钥闯?，最高人民法院在此復(fù)函中糾正了以往司法實(shí)踐中對仲裁前置程序的強(qiáng)制性作絕對解釋的做法，認(rèn)為對有關(guān)仲裁前置程序的約定應(yīng)具體問題具體分析，認(rèn)可仲裁前置程序的條件是其約定的履行標(biāo)準(zhǔn)必須足夠明確而不是“難以界定”。這與法國法院和瑞士法院要求仲裁前置程序約定必須足夠明確并可被執(zhí)行的裁判思路有異曲同工之妙。

（撰稿：王生長匯仲律師事務(wù)所高級顧問）